En vertu de la Convention de La Haye de 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (ci-après dénommée « la Convention »), la règle générale est que, lorsqu’un enfant est déplacé ou retenu illicitement dans un pays autre que celui de sa résidence habituelle, le tribunal de l’État dans lequel se trouve l’enfant doit ordonner son retour immédiat vers l’État de sa résidence habituelle.
L’objectif principal de la Convention est de protéger les enfants, sur le plan international, contre les conséquences résultant d’un changement brutal de vie. Ainsi, bien que le retour soit la règle, des exceptions existent et ne s’appliquent que dans la mesure où elles servent l’intérêt supérieur de l’enfant.
L’article 13 de la Convention énumère de manière limitative les situations dans lesquelles le retour de l’enfant dans l’État de sa résidence habituelle peut ne pas être ordonné.
En particulier, il convient de considérer la disposition de l’alinéa b) du même article, qui précise que le retour de l’enfant ne doit pas être ordonné lorsqu’« il existe un risque grave que le retour de l’enfant l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière, à une situation intolérable. »
Bien que la Convention fasse référence au risque ou au caractère intolérable de la situation au retour, elle ne définit pas précisément ce qu’est une situation de risque ou d’intolérabilité aux fins de l’application de l’alinéa b) de l’article 13. Cela signifie que la détermination des circonstances correspondant à ces notions est établie par la jurisprudence, au cas par cas. Il est toutefois certain que l’interprétation des notions de risque et d’intolérabilité doit être restrictive, afin d’éviter que la Convention ne devienne lettre morte, comme le précise le Rapport explicatif de la Convention.
En analysant la disposition de l’alinéa b) de l’article 13 susmentionné, on peut distinguer trois types de risques : physique, psychique et l’exposition de l’enfant à une situation intolérable.
La jurisprudence considère que le niveau de gravité à prendre en compte concerne le risque lui-même, et non les dommages que l’enfant pourrait subir s’il était exposé à ce risque. Cela signifie qu’il doit exister un risque réel et concret que l’enfant soit exposé à une situation dangereuse.
Par exemple, cela peut être le cas lorsqu’un enfant est déplacé d’un État vers un autre et que, à son retour, il se retrouve exposé à une situation de pauvreté, dans la mesure où le parent qui demande son retour dans le pays de sa résidence habituelle n’a pas les moyens de subvenir à ses besoins, et que l’autre parent non plus.
Ainsi, le tribunal doit porter un jugement non seulement sur la légalité ou l’illégalité du déplacement ou de la rétention, mais aussi sur la situation dans laquelle le retour placerait l’enfant.
Si, de l’analyse de la situation à laquelle l’enfant serait exposé en cas de retour dans son pays de résidence habituelle, il ressort que l’enfant vivrait dans des conditions inacceptables pour un enfant, la décision à rendre devra être celle du non-retour, même si le déplacement a été jugé illégal.
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