Conformément à l’article 1906, n.º 5 du Code civil : « Le tribunal détermine la résidence de l’enfant et les droits de visite conformément à l’intérêt de celui-ci, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, notamment l’éventuel accord des parents et la disponibilité manifestée par chacun d’eux pour favoriser des relations habituelles de l’enfant avec l’autre. » (nous soulignons)
Cette disposition, à son n.º 6, prévoit que : « Lorsqu’elle correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant et après avoir pris en considération toutes les circonstances pertinentes, le tribunal peut fixer la résidence alternée de l’enfant chez chacun des parents, indépendamment d’un accord mutuel en ce sens…. » (nous soulignons)
La séparation ou le divorce des parents ne se déroule pas toujours de manière pacifique, ce qui implique l’existence et la persistance d’un niveau de conflit intense entre eux, rendant leur communication rare et tendue.
Cette communication affecte les enfants et, dans le cadre d’une procédure de réglementation de l’exercice des responsabilités parentales, elle revêt de l’importance, notamment lorsqu’il est question d’instaurer une résidence alternée.
En effet, la mise en place d’une résidence alternée doit reposer sur l’existence d’une relation de communication adéquate entre les parents; il est également important que les modèles éducatifs soient similaires et qu’il n’existe pas de frictions significatives entre eux.
La doctrine a développé ce thème en indiquant certains critères devant être présents lors de la décision d’instaurer un régime de résidence alternée; l’un de ces critères est la capacité de dialogue, de compréhension et de coopération des parents, ainsi que l’existence d’un modèle éducatif commun ou, à tout le moins, d’un consensus quant à ses lignes fondamentales.
En effet, lorsqu’il n’existe pas de capacité de dialogue entre les parents, il est impossible qu’il y ait coopération de leur part et qu’ils parviennent à des ententes concernant la vie des enfants, de sorte que l’existence d’un modèle éducatif commun dépend du pur hasard et non d’un effort concerté des deux pour atteindre ce qu’ils définissent, d’un commun accord, comme étant le meilleur pour leur enfant.
Des parents qui ne sont pas capables de mettre de côté leurs différends personnels pour prendre des décisions concernant leurs enfants ne parviennent pas à un niveau raisonnable de communication leur permettant de coopérer dans l’éducation de ceux-ci.
Dans un régime de résidence alternée, cette capacité de coopération et de communication est d’autant plus importante que non seulement les questions de particulière importance sont exercées conjointement par les deux parents, mais aussi les questions de la vie courante des enfants, telles que, par exemple, l’heure du coucher, l’heure du dîner, l’âge à partir duquel ils peuvent, ou non, aller chez des amis, et les activités extrascolaires pratiquées pendant le temps où les enfants se trouvent chez chacun des parents.
Dans un régime de résidence alternée, ces questions qui, dans un autre régime, pourraient sembler de moindre importance exigent un consensus notable, dans la mesure où, en l’absence d’un tel accord, on peut se retrouver avec des situations où, chez l’un des parents, l’enfant se couche à 21 h et, chez l’autre, à 22 h; une semaine, il pratique certaines activités qui, la semaine suivante, ne le sont plus, d’autres activités étant, ou non, fréquentées, etc.
Ce déséquilibre communicationnel entre les parents a un impact sur les enfants, qui se retrouvent totalement exposés au conflit existant, favorisant un déséquilibre factuel dans leur vie et, par conséquent, un déséquilibre émotionnel qui ne garantit pas la sauvegarde de leur intérêt supérieur.
Enfin, il convient également de noter que la jurisprudence a considéré que, malgré la rédaction actuelle du n.º 6 de l’article 1906 du Code civil, qui permet de fixer une résidence alternée indépendamment de l’accord mutuel des parents lorsque le tribunal estime qu’une telle mesure correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant, pour la tranche d’âge de 4 à 10 ans, il ne convient d’envisager l’instauration d’un régime de résidence alternée que dans les situations où, concrètement, chacun des parents peut et doit faire confiance à l’autre, en l’absence totale de conflit parental ou, s’il existe un conflit, lorsque celui-ci est conjugal — c’est-à-dire qu’il n’interfère pas avec l’exercice conjoint de la parentalité à l’égard des enfants.
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