Conforme resulta do artigo 628.º do Código Civil:
«1 – A vontade de prestar fiança deve ser expressamente declarada pela forma exigida para a obrigação principal.»
Ou seja, o negócio constitutivo da fiança tem que se manifestar através de uma vontade expressa, não bastando uma vontade tácita.
Mais, se a fiança for constituída no âmbito de um negócio para o qual a lei exija forma especial, a declaração de prestação de fiança terá, também, que ter a mesma forma. Se o negócio no âmbito do qual a fiança é prestada não exigir forma, então, a prestação de fiança não está sujeita a forma, podendo ser prestada oralmente.
Assim, na declaração de fiança, deve existir um conjunto de indicações claras, aqui se incluindo a indicação da dívida que a fiança visa garantir. Mais, deve constar a indicação da duração da fiança, na medida em que o garante deverá saber por quanto tempo é que fica vinculado à garantia que presta. Do mesmo modo, deverá constar a identificação do devedor e do credor. Também deverão constar cláusulas que onerem a posição do fiador, como seja a renúncia ao benefício da excussão prévia.
Assim, por exemplo, a simples aposição de assinatura num contrato de mútuo com hipoteca, sujeito a forma legal, não traduz uma declaração de vontade de prestar fiança por não satisfazer os requisitos mencionados no artigo 628.º n.º 1 do Código Civil, supra citado.
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