Ao abrigo da Convenção da Haia de 1980 sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (adiante designada por Convenção), a regra é a de que, verificando-se a deslocação ou retenção ilícita de uma criança para um outro país que não o país da sua residência habitual, o Tribunal do Estado onde a criança se encontra deve ordenar o seu imediato regresso ao Estado onde a criança tem a sua residência habitual.
O grande objetivo da Convenção é a proteção das crianças no plano internacional das consequências resultantes de uma mudança abruta de vida, pelo que a regra do regresso comporta exceções, as quais terão aplicação na exata medida em que correspondam à proteção do superior interesse da criança.
O artigo 13.º da Convenção indica, de forma taxativa, as situações em que o regresso da criança ao Estado da sua residência habitual poderá não ser ordenado.
Concretamente, importa ter em conta a previsão da alínea b) do mesmo artigo que refere que não deve ser ordenado o regresso da criança sempre que exista «um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.»
Apesar de a Convenção ter esta previsão reportada ao risco ou à intolerabilidade da situação no regresso, a verdade é que não concretiza a que corresponde uma situação de risco ou de intolerabilidade, para efeitos da aplicação desta alínea b) do artigo 13.º, o que implica que a determinação das circunstâncias que preenchem estes conceitos é encontrado jurisprudencialmente, caso a caso, sendo certo que a interpretação dos conceitos de risco e intolerabilidade deve ser feita de forma restritiva, evitando que a Convenção se torne letra morta, conforme consta do próprio Relatório Explicativo da Convenção.
Analisando-se a previsão da alínea b) do artigo 13.º, supra citado, podem-se distinguir três tipos de riscos diferentes, a saber: físico, psíquico e a exposição da criança a uma situação intolerável.
A jurisprudência tem entendido que o grau de gravidade a considerar respeita ao risco em si e não ao dano que a criança, uma vez exposta a tal risco, possa sofrer, significando tal que o que tem que se verificar é um risco efetivo de a criança ser exposta a uma situação de perigo.
Por exemplo, será o caso quando uma criança é deslocada de um Estado para outro e, no seu regresso, fique exposta a uma situação de pobreza na medida em que o progenitor que pretende o seu regresso ao país da sua residência habitual não tem condições de sustento da criança e o outro progenitor também não.
Assim, o Tribunal deverá efetuar um juízo não só sobre a legalidade ou ilegalidade da deslocação ou retenção, mas também um juízo sobre a situação em que a decisão de regresso colocará a criança.
Se da análise da situação a que a criança ficará exposta no regresso ao país onde tem a sua residência habitual resultar a conclusão de que esta viverá em circunstâncias a que uma criança não deve ser sujeita, a decisão a proferir deverá ser a de não regresso, ainda que o juízo sobre a legalidade ou ilegalidade da deslocação tenha sido no sentido da ilegalidade desta.
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