DA RESPONSABILIDADE PARENTAL

Este texto nasceu do desafio lançado pelas minhas queridas colegas Teresa Silva Tavares e Sofia Vaz Pardal, grandes especialistas de direito da família, mas também do impulso de falar sobre a residência partilhada que tenho visto ser tão maltratada na sequência da morte trágica de uma criança às mãos de quem a devia proteger.

Quando comecei a advogar, nos idos de 1993, a Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais era, a então denominada “A Regulação do Poder Paternal” e, entendia-se à época, que o superior interesse da criança era cumprido com atribuição da guarda da criança à mãe com visitas quinzenais ao pai.

Pugnar pela entrega da guarda de uma criança ao pai era lutar contra o pré-prejuízo de que a não atribuição à mãe prejudicaria a criança por quebrar ligação única e umbilical entre ambas sendo o pai um acessório nesta relação.

Também era impensável que a criança tivesse residência em duas casas pois tal era visto como uma perturbação inaceitável para a vida dos menores e uma (des) regulação que nem por acordo entre os progenitores podia ser consagrada. Posteriormente, e muito a custo, lá começou a ser admitida a residência partilhada ou alternada, mas só quando havia acordo expresso dos pais.

Até há bem pouco tempo era difícil, em certos tribunais, contar com o ministério público para obter a homologação do acordo de RRP em que fosse convencionado a residência partilhada.

A partir da Lei n.º 61/2008 de 31 de outubro, o artigo 1906 do CC abriu a porta à mudança do paradigma.

Com efeito, a residência partilhada que, até aí só era admitida em circunstâncias muito restritas e por acordo dos pais, passou a ser, progressivamente, entendida como passível de ser decidida pelos tribunais mesmo quando nisso os pais não acordassem, desde que se demonstrasse ser o regime mais adequado às crianças e à natureza da sua relação com os progenitores.

Fundamental foi, também, o reconhecimento e instituição da obrigatoriedade de ouvir os menores consagrado no Regime Geral do Processo Tutelar Cível, criado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro e que revogou a velhinha OTM, nos seus artigos 5º, 4º nº 1º alínea c) e nº 2 e 35º nº 3 , bem como nos instrumentos internacionais relativos aos menores, mormente o artigo 12º da Convenção sobre os Direitos Criança , artigo 6.º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças e o artigo 24.º, nº 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como as Diretrizes do Comité́ de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça Adaptada as Crianças.

As crianças, desde que a idade e o discernimento o permitam, devem ser ouvidas pelo Juiz, em ambiente protegido e acompanhadas de técnicos, de modo a permitir que a sua audição não seja um ato intrusivo e perturbador, mas uma efetiva participação da criança nas decisões que venham a ser tomadas relativas à sua vida e à regulação das responsabilidades parentais.

Importante, mas ainda pouco efetiva, é a nomeação de advogado à criança que permita assegurar os seus direitos e efetivá-los, o que é absolutamente essencial quando o litígio entre os progenitores seja sério e grave (artigo 18 do RGPTC).

Esta audição não serve para fazer as crianças suportar o fardo da decisão e de uma escolha, mas sim fazer com que as crianças participem e sejam ouvidas e que a sua opinião, conjugada com todos os outros fatores, seja tomada em conta nas decisões que lhes digam respeito.

Em regra, as crianças gostariam de ter os seus pais juntos e, não os tendo, querem ter uma relação tão próxima com os dois quanto possível.

A residência alternada ou partilhada é, seguramente, o regime que melhor permite um crescimento e desenvolvimento da relação entre os progenitores e os filhos e que a mesma seja de afeto e de equilíbrio.

Aqui chegados, é com grande perplexidade que temos visto ligar a violência doméstica à residência partilhada.

A violência no seio da família é um flagelo, é o lado patológico de uma relação conjugal (incluindo aqui os casados, unidos de facto e a relação de namoro).

Na violência doméstica, crime previsto e punido no Artigo 152º do Código Penal, o agressor humilha, agride física e psicologicamente o seu companheiro numa relação de domínio e rebaixamento. Na violência doméstica as crianças são vítimas por serem os alvos da agressão, como são vítimas porque assistem às agressões físicas e psicológicas entre os adultos.

Numa situação em que existe violência doméstica, a relação do progenitor agressor como seu filho não pode ser tratada como se uma relação normal de pais e filhos se tratasse.

Nesta situação, as crianças terão de ser especialmente protegidas porque são vítimas e especialmente vulneráveis.

Em 2017 foi consagrada uma exceção ao regime geral do exercício em comum das responsabilidades parentais, no artigo 1906.º-A do CC. Afastando-o, sempre que estejamos no âmbito de crimes de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar e assim que for decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre progenitores ou estiverem em grave risco os direitos e a segurança de vítimas de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, como maus tratos ou abuso sexual de crianças.

Entendo que é pouco, nestas situações a regra deveria ser a de abertura imediata de um processo de promoção e proteção da criança com o afastamento do agressor até que se demonstre que não constitui perigo para os menores.

A residência partilhada, como qualquer regime de regulação das responsabilidades parentais, exige dos tribunais uma ponderação sobre as pessoas dos progenitores, sobre as suas condições pessoais e competências parentais, bem como sobre o interesse da criança conjugado com a sua vontade expressa.

Uma ponderação séria, não partindo de pressupostos de que o regime adequado é este ou aquele em função de matrizes ou tendências jurisprudenciais, guiada pela avaliação séria daquela família e no melhor interesse para as crianças.

Neste trabalho, difícil e espinhoso, o tribunal deve contar com o auxílio sério e efetivo de assistentes sociais, de psicólogos e de pedopsiquiatras e com o trabalho dos advogados.

Os tribunais não se podem bastar com a presunção de que todos os pais são bons e gostam dos filhos ou que a medida desse amor se avalia pela forma como têm a sua casa organizada.

A verdade é que não pode haver tabelas, nem pode haver tendências jurisprudências, nem presunções legais ou outras, tem de haver nas decisões uma ponderação séria dos factos e do direito e a aplicação da medida mais adequada ao interesse dos menores e à sua relação com o pais, por forma a que cresçam amados, felizes, seguros e equilibrados.

Por tudo isto, não se pode tentar colar ao tipo de regulação das responsabilidades a “culpa” da morte de uma criança às mãos do seu pai ou da sua mãe.

Não é a residência partilhada ou alternada ou residência única que determinam a violência.

São as pessoas que não sabem ser pais ou ter uma relação de amor e dedicação aos seus filhos que tornam qualquer regime de residência desadequando a uma criança.

Assim, como houve coragem para evoluir no sentido da residência partilhada, tem de haver coragem para restringir os contactos e as visitas dos menores aos pais sempre que estes não mostrem ter competências parentais ou capacidade para assegurar a integridade física, psíquica e moral dos filhos.

As crianças têm direito a ter progenitores que as amem e estes têm o dever de as amar.

A regulação do exercício das responsabilidades parentais só é bem feita se der corpo a estes princípios.

Lisboa, 18 de Maio de 2020

Ana Isabel Barona

Advogada, Associada Principal na Rogério Alves & Associados, Sociedade de Advogados, SP, RL

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