A consagração legal da residência alternada e a defesa do superior interesse das crianças

Nos últimos dias, veio o Conselho Superior da Magistratura exprimir o entendimento de que deverá a lei evoluir no sentido da consagração da presunção jurídica do regime de residência alternada, para as crianças filhas de pais separados ou divorciados, só devendo a fixação deste regime ceder em casos em que o mesmo não acautele o superior interesse das crianças. Conforme referido na deliberação do Conselho Superior da Magistratura, este regime só deverá ser afastado por “motivos ponderosos” e, para salvaguarda da sua adequação, sempre a sua aplicação deverá acautelar as especificidades do caso concreto.

Defenderá a eventual futura consagração legal do regime de residência alternada, como regime-regra, o superior interesse das crianças?

Verdadeiramente, quando se dá uma separação ou, quando ocorre um divórcio, é indubitável que a família sofre um parcelamento e os elementos mais fragilizados são as crianças, pois, passam de uma realidade de um agregado familiar, em que vivem com ambos os pais, para uma nova vivência, em que o retorno a casa se terá que construir, dia-a-dia, de uma maneira diferente. O mesmo se passa nos tempos de descanso e lazer, aos fins-de-semana e durante as férias.

Encontrar a melhor solução para a nova realidade dos filhos de pais separados e divorciados é um dever destes pais e a ingerência do Estado, via Ministério Público e Tribunal, só deve acontecer em situações excecionais, pois os pais, enquanto adultos responsáveis e guardiões dos filhos, têm que ser capazes de dialogar entre si sobre o futuro destes, sabendo diferenciar o que é o casal conjugal do casal parental.

Infelizmente, a prática dos tribunais demonstra que a litigância, em sede de regulação das responsabilidades parentais, é uma realidade onde é preciso intervir e decidir, porque os pais ainda levam para estas ações judiciais, diferenças e angústias que ditaram o fim do casal conjugal, separado ou que se pretende divorciar.

Quantas vezes, nas conferências de pais, se ouvem os progenitores, a verbalizar, de forma genuína, que são os melhores amigos dos filhos mas, porque toldados por abalos emocionais relevantes na cisão conjugal, não conseguem colocar os interesses dos filhos à frente dos seus próprios interesses?

Quantas mães, por convicção e por assunção de direito próprio, dão por certo que são as únicas capazes de cuidar dos filhos e que os pais, que escolheram para serem pais dos seus filhos, são uns irresponsáveis que não sabem cumprir horários, que não têm regras estritas quanto à hora de deitar dos filhos, etc, etc?

Não valendo a pena fugir à realidade, é certo que a vida de uma criança, filha de pais separados ou divorciados, é sempre diferente da vida de uma criança cujos pais se mantêm numa união familiar estável.

O grande desafio dos pais, em primeiro lugar e, em segundo, do Ministério Público e do Tribunal quando, por força das circunstâncias, a tal são chamados (bem como dos advogados que aconselham juridicamente os seus constituintes), é o de, nestas situações, conseguirem construir uma nova realidade para estas crianças que lhes mantenha qualidade de vida afetiva com ambos os pais e com a família alargada e que lhes garanta a existência como crianças, com infância e adolescência, pois todas estas crianças têm direito a sorrir, a ter tranquilidade emocional, a estudar com paz de espírito e, acima de tudo, a todos os dias, ter alegria.

Temos para nós que o regime de residência alternada é o que melhor satisfaz o superior interesse das crianças, porque lhes permite viver efetivamente com cada um dos pais e conviver com a família alargada materna e paterna, de forma mais frequente.

Do mesmo modo, proporciona-lhes o sentimento de que a casa de cada um dos pais é, também, a sua casa.

Este regime de tempo paritário ou, tendencialmente paritário, com cada um dos pais garante-lhes o direito a viver a afetividade filial sem corridas contra o tempo e programas com calendário apertado.

Estas crianças, se viverem rotativamente e, por períodos de tempo maioritariamente ou totalmente iguais com cada um dos pais, vivem a sua vida de maneira mais feliz, pois mantêm os afectos equilibrados com cada um dos pais permitindo, assim, a filhos e a pais, viver a cumplicidade do dia-a-dia, situação muito diferente daquela em que estas crianças vivem quando têm a sua residência fixada apenas com um progenitor e em que, de quinze em quinze dias, “aterram” em casa do pai ou da mãe com quem não vivem, sendo quase equiparáveis a uma “visita” de casa desses pais, não participando no dia-a-dia, não tendo rotinas integradoras de uma vida familiar, não sendo parte de um todo familiar, ainda que recomposto, o qual tende a existir na vida destes pais, que constroem novas famílias e, com estas, absorvem novas realidades afetivas com filhos das pessoas com quem passam a partilhar a sua vida.

O regime de regulação das responsabilidades parentais em que é fixada a residência a uma criança junto de apenas um progenitor (o progenitor guardião) está ultrapassado e não defende o superior interesse das crianças, pois que a vivência em fins-de-semana alternados com um dos progenitores não é compatível com uma relação filial onde o afeto, o companheirismo, o entendimento, a integração, a noção de pertença, são essenciais.

Viver com um dos progenitores e passar fins-de-semana com o outro progenitor, em regime de alternância, gera incómodos vários: é afetivamente razoável defender que estas crianças devem ir de “mochila às costas”, aos fins-de-semana, de quinze em quinze dias, para casa do outro progenitor, levando os livros escolares quando têm testes, levando a mala feita para passarem o fim-de-semana, etc? Não, não é.

Justiça seja feita aos pais homens que, cada vez mais lutam para não serem o “pai multibanco”, que paga a pensão de alimentos e que apenas pode estar com os filhos de quinze em quinze dias e, em regra, pernoitar com os filhos, uma noite na semana em que, nesse fim-de-semana, não estão com eles, indo buscá-los no final das atividades escolares ou extracurriculares e, entregando-os no outro dia de manhã, no estabelecimento de ensino que frequentam.

É consolador ver como os pais, homens, se batem para dizerem que querem estar e viver com os filhos, porque apesar de se terem separado ou divorciado, querem continuar a ser pais como o eram antes do casal conjugal se ter desfeito, não admitindo que a sua capacidade parental seja posta em causa, quando não o era antes da separação ou do divórcio.

Estes pais, separados ou divorciados, são tão capazes como as mães o são, encontram e enfrentam o mesmo tipo de dificuldades que as mães e, acima de tudo, não têm que pagar nenhuma “fatura” porque não se mantêm casados ou unidos de facto.

Os pais homens não têm um “atestado de menoridade parental”, por isso, é obsoleto pensar-se que as mães são as que melhor cuidam, as que melhor salvaguardam os filhos e decidir-se em conformidade com esse entendimento redutor.

Ambos os pais, na plenitude das suas capacidades parentais são, como o eram antes da separação ou do divórcio, pais capazes de amar e de se sacrificar pelos filhos.

Mãe e Pai são e, devem ser, os cuidadores principais dos filhos, em situação de igualdade parental.

Estes pais que não se bastam com os fins-de-semana alternados e que se batem genuinamente para serem pais em toda a sua plenitude, são dignos desta futura presunção legal, que eleva a residência alternada a um novo estatuto jurídico, em nosso entender, há muito necessário.

No entanto, não podemos esquecer aqueles pais que vêm a residência alternada apenas como a forma de escaparem ao pagamento da pensão de alimentos.

Estes pais não acreditam neste regime como sendo aquele que melhor defende os filhos, não estão verdadeiramente interessados em serem pais responsáveis e em situação de igualdade parental com as mães.

São pais que, infelizmente, decidem a vida dos filhos e a sua condição de pais, de forma numérica, com a economia a bater no coração, se calhar, sem saberem que a residência alternada não anula as despesas e as comparticipações para o sustento dos filhos.

Estes pais que, têm uma visão economicista do regime de residência alternada, se o mesmo vier a ter consagração legal, nos termos constantes da deliberação do Conselho Superior da Magistratura, terão que crescer emocionalmente para serem pais responsáveis, pois, educar e dar o exemplo no dia-a-dia, sendo a tarefa mais nobre dos pais é, também, a mais difícil.

A residência alternada, em termos ideais, é o melhor regime para as crianças mas é preciso não perder de vista que cada criança e cada relação filial é um mundo irrepetível e, também é preciso não esquecer as circunstâncias do caso concreto, como seja, por exemplo, a idade das crianças envolvidas que poderá convidar a uma graduação na implementação deste regime e ao acompanhamento destas crianças que, à vez, ficarão à responsabilidade corrente de cada um dos pais.

A residência alternada é, por tudo e a nosso ver, um risco calculado, que tem que ser acordado e, quando necessário, decidido com as cautelas que cada criança exige e merece, de forma ponderada, atendendo ao caso concreto e à adequação da sua implementação, de forma imediata ou de forma faseada.

Se a alteração legislativa recomendada vier a ter consagração legal, no Código Civil, nos termos deliberados pelo Conselho Superior da Magistratura, todos terão a ganhar, até porque é defensável que este regime diminui fortemente a conflituosidade entre os pais e defende as crianças de situações de alienação parental.

Mais, ficando estabelecido este regime como o regime-regra, deixarão de existir, por desnecessárias, as acesas discussões entre mãe e pai sobre quem é o melhor progenitor e com quem o filho deverá ficar, pois sendo, em situação de separação ou divórcio, a regra a da residência alternada, é esta aplicada e, só se existirem circunstâncias que determinem uma solução diferente, é que a regra deverá ser afastada.

Evidentemente que, vindo a ser letra de lei, como regime-regra, a residência alternada, salvaguardados terão que ficar os casos que se enquadrem nos “motivos ponderosos” mencionados na deliberação do Conselho Superior da Magistratura.

Com efeito, não se poderá decidir pela aplicação do regime de residência alternada, em situações em que um dos progenitores tem uma dependência, se comporta de forma abusiva, tem um perfil agressor, etc.

Esta exceção, tão necessária e razoável, leva-nos a pensar nas exigências próprias das conferências de pais, em que, de acordo com a lei atualmente em vigor, quando os pais não se entendem, o tribunal tem que decidir, fixando um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais.

Existindo a presunção legal de residência alternada e, sendo o Tribunal chamado a intervir, estará este órgão em condições de decidir pela aplicação do mesmo, logo na conferência de pais, fase processual onde a produção de prova ainda é incipiente?

Basta prever, do ponto de vista legal, a presunção da residência alternada ou, será preciso adequar a fase processual da conferência de pais a tal comando?

Ou seja, o que queremos aqui enfatizar é que, muito provavelmente, não bastará alterar a lei substantiva, sendo também necessário moldar e atualizar a lei adjetiva a esta nova realidade jurídica, por forma a habilitar o Tribunal a, quando tem que decidir provisoriamente, o poder fazer, em vista das circunstâncias do caso concreto, de forma adequada e ponderada.

Quando o processo de regulação das responsabilidades parentais ainda está em fase de realização da conferência de pais, na maior parte das vezes, o Ministério Público e o Tribunal ainda não estão munidos das informações e das apreciações técnicas que importaria terem já disponibilizadas, pois que as mesmas só são carreadas para os autos em fase posterior à da conferência de pais e, consequentemente, após a prolação da decisão que fixa provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais relativas a uma criança.

Louvamos a deliberação do Conselho Superior da Magistratura, porque acreditamos que o regime de residência alternada, como regime-regra, é o que melhor salvaguarda os superiores interesses das crianças mas, não deixamos de frisar que as soluções jurídicas impõem um corpo legislativo global e harmonizado, para que a sua aplicação prática seja realizada, atendendo aos fins que o legislador teve em vista e que cumpre alcançar, de forma cabal e eficaz.

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Extensão do exercício das responsabilidades parentais

A possibilidade de estender o exercício das responsabilidades parentais a terceiros que não os progenitores, encontra-se prevista nos artigos 1903.º, 1904.º e 1904º-A do Código Civil, sendo que os dois primeiros foram reformulados com a entrada em vigor da Lei 137/2015 de 7 de setembro, a qual introduziu também o artigo 1904º-A.

A ordem pela qual, em caso de impedimento de um dos progenitores da criança, decretado pelo Tribunal, poderão terceiros ser chamados, em caso de impedimento do progenitor não previamente impedido, a exercer as responsabilidades parentais de uma criança, está prevista no artigo 1903º do Código Civil figurando, em primeiro lugar, o cônjuge ou a pessoa que viva com qualquer um dos pais da criança e, apenas em segundo lugar, alguém da família de qualquer um dos pais da criança.

Desta nova redação resulta que se pretendeu dar uma importância ao cônjuge ou pessoa com quem o progenitor vive que, anteriormente não tinha, sendo que esta nova importância está diretamente relacionada com o facto de através do convívio se estabelecerem laços com a criança que poderão colocar o cônjuge ou a pessoa com quem o progenitor vive, em melhores condições de exercer as responsabilidades parentais de uma criança que, por exemplo, uns avós que não terão uma relação de dia-a-dia com a criança.

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Já se estivermos perante uma situação de morte de um dos progenitores, em que, por impedimento do progenitor sobrevivo, a quem, nos termos do nº 1 do artigo 1904º do Código Civil, caberia o exercido das responsabilidades parentais, este progenitor não possa exercer as mesmas, o nº 2 do artigo 1904º do Código Civil, mantém a ordem de preferência estabelecida no artigo 1903º, ou seja, em primeiro lugar o cônjuge ou pessoa que viva com qualquer um dos pais e, apenas em segundo lugar, alguém da família de qualquer um dos pais. Nestas situações, contudo, deverá ainda ter-se em consideração a eventual designação de tutor, efetuada em testamento, pelo progenitor falecido, a qual deverá, dentro do possível, ser respeitada.

Já para situações em que, a filiação da criança, apenas se encontra estabelecida quanto a um dos progenitores, como por exemplo nos casos de adoções singulares ou - mais raros – em que não foi possível estabelecer uma relação de paternidade, aplica-se o artigo 1904º-A do Código Civil cujo número 1, dispõe que:

«Quando a filiação se encontre estabelecida apenas quanto a um dos pais, as responsabilidades parentais podem ser também atribuídas, por decisão judicial, ao cônjuge ou unido de facto deste, exercendo-as, neste caso, em conjunto com o progenitor.»

O conteúdo dos mencionados artigos traduz também, a evolução que, o conceito de família tem vindo a sofrer aos longo dos anos, passando a valorizar-se, tanto social como legalmente, o afeto resultante das relações estabelecidas entre a criança e os cônjuges e/ou companheiros do progenitor.

Deixando assim a família de ser entendida apenas como o conjunto de pessoas que estão ligadas entre si por laços biológicos, para passar a incluir-se, no conceito de família, também as pessoas que entre si estabelecem laços afetivos relevantes, resultantes de relações de amparo psicológico, financeiro, emocional, etc, nas quais se incluem as relações com as crianças.

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A nova redação dada pela Lei 137/2015, de 7 de setembro, aos artigos 1903º, 1904.º e o conteúdo do novo artigo 1904º-A do Código Civil, remete-nos para o conceito de paternidade sócio-afetiva, na medida em que, em causa, estão situações que, na sua base têm o afeto estabelecido entre uma criança e alguém que, com a mesma não tem qualquer relação biológica mas que, ao nível do exercício da parentalidade de facto age como se tal relação existisse, comportando-se como Pai, ou como Mãe da criança.

Concretamente, quanto ao artigo 1904ºA do Código Civil, veio permitir-se que, em determinadas circunstâncias – e, sempre que apenas exista o estabelecimento de filiação quanto a um progenitor -, seja criado um vínculo que não sendo de filiação é-lhe equiparável em termos de exercício de responsabilidades parentais conjuntamente com o progenitor com filiação estabelecida, sendo o estabelecimento deste vinculo decorrente de uma prévia relação de afeto estabelecida com a criança.

Este vínculo decorrente do afeto, após decisão judicial que o decrete, passa a ser vigente na ordem jurídica sendo equiparado ao vínculo decorrente de uma relação biológica, da qual resultam os mesmos direitos e deveres.

A decisão judicial que dá corpo à relação de afeto entre a criança e o terceiro que passará a ser titular do exercício das responsabilidades parentais terá que, como qualquer decisão relativa a uma criança proferida por um Tribunal, ser sempre norteada pelo superior interesse da criança, a qual, nos termos da lei, terá que se ouvida, devendo o tribunal, sempre que possível, estar suportado, sempre que possível, pela opinião de pedopsiquiatras, psicólogos e assistentes sociais, em face da delicadeza e complexidade da decisão que é chamado a tomar.

Com efeito, o impacto que o estabelecimento de uma filiação baseada no afeto, tem na vida da criança em relação à qual tal situação se verifica, impõe um exercício probatório consistente, nomeadamente, quanto ao nível de relação afetiva desenvolvida entre a criança e a madrasta ou padrasto o que implica, por exemplo, uma averiguação da real capacidade deste, enquanto futuro titular das responsabilidades parentais da criança em respeitar e promover a manutenção da relação desta com a família biológica do progenitor em relação a quem se encontra estabelecida a filiação, na medida em que a regra é a de que a manutenção de tais relações salvaguardará o superior interesse da criança.

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O campo de aplicação destes normativos é muito sensível e se a verdade é que se pode verificar o cuidado de adaptar a legislação vigente à evolução da família do ponto de vista social, também não é menos verdade que aplicar, em termos práticos, os conceitos de família legal e de família afetiva, nos termos dos normativos em causa, corresponde a um exercício do Direito que se exige de suma prudência tomando em conta que antes de tudo e, acima de tudo, importa respeitar os direitos da criança.

As alterações legislativas operadas ainda são muito recentes, pelo que não permitem a ponderação dos efeitos que uma decisão judicial proferida, por exemplo, nos termos do artigo 1904-ºA n.º 1 do Código Civil terá na vida da criança em causa e no círculo global das relações afetivas desta, seja com a sua família biológica, seja com a sua família afetiva.

Caberá, por isso, aos tribunais escrever a história judiciária do sucesso das finalidades que estes artigos tiveram em vista salvaguardar devendo o legislador estar e ser atento ao curso dos processos e aos desfechos judiciais, já prolongados no tempo para que, sempre, se mantenha a salvaguarda do superior interesse da criança.

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A formação dos profissionais na audição das crianças

A formação dos profissionais na audição das crianças:

Porque a audição das crianças é um assunto de suma importância, voltamos a este tema, hoje, na perspetiva da formação dos profissionais, formação essa direcionada para a referida audição.

Também neste segmento importa atentar nas Diretrizes para uma justiça amiga das crianças, adoptadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça adaptada às crianças.

Concretamente, no que respeita à formação que os profissionais envolvidos deverão ter, assumem particular relevância, as Diretrizes 14 e 15.

Na Diretriz 14, refere-se que:

«14. Todos os profissionais que trabalhem com e para crianças devem receber a formação multidisciplinar necessária sobre os direitos e as necessidades das crianças de diferentes grupos etários, bem como sobre os processos que melhor se lhes adequam.»

A Directriz 15 recomenda que:

«15. Os profissionais que tenham contacto direto com crianças devem também receber formação sobre as formas de comunicar com crianças de todas as idades e fases de desenvolvimento, bem como com crianças em situação de particular vulnerabilidade»

No que respeita à formação multidisciplinar, é inegável que os profissionais da Justiça precisam de trabalhar, em equipa, com outros profissionais que lhes aportem tecnicidades específicas por forma a que, por exemplo, quando estão a ouvir uma criança, consigam depurar o que é dito, destacando o que é essencial do acessório, por forma a concentrar, com precisão, o que, de facto, a criança pretende, quer ou o que a faz sofrer e angustia.

É muito difícil, por exemplo, um juiz ouvir uma criança sem estar devidamente assessorado para o efeito, por um técnico que saiba traduzir o que a criança disse. Concretamente, por muito esforço que o juiz faça no sentido de perceber e contextualizar a audição da criança, em casos complexos, em que a criança se sente envolvida numa guerra entre as suas principais figuras de referência (os seus Pais), tal tarefa só terá a ganhar se for devidamente acompanhada por um psicólogo que esteja integrado no processo, conhecendo-o e conhecendo o menor.

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Essencial, também, é a formação que os profissionais deveriam receber sobre a forma como devem comunicar com a criança.

Perguntas sugestivas, perguntas cuja resposta é apenas um sim ou um não, perguntas que obrigam a criança a fazer uma escolha entre pai e mãe, são formas desadequadas de ouvir uma criança e que devem ser banidas.

No entanto, não basta banir este tipo de perguntas. Importa que os profissionais envolvidos adquiram conhecimento e maleabilidade mental para lidar com as crianças, impondo-se como necessária a frequência de formações, com outros profissionais, que os ajudem a lidar e a trabalhar com a criança.

As recomendações constantes das diretrizes 14 e 15 são válidas e deveriam ser encaradas como uma urgência de cada ordem jurídica.

Importa salientar que ouvir uma criança implica conhecer o seu desenvolvimento cognitivo e emocional, saber interpretar o seu choro, o seu silêncio, o que diz, o que não diz, etc.

Tal só com uma formação específica e direcionada é que poderá ser alcançado, por forma a se garantir uma audição livre e verdadeira da vontade da criança.

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Em matéria de formação, não podemos deixar de mencionar o relatório levado a cabo pela Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, datado de 2015, denominado “Justiça adaptada às crianças: perspetivas e experiências dos profissionais.»

Neste relatório, é salientado o facto de as práticas de audição dependerem das competências profissionais de cada pessoa que está encarregue dessa função e, claro, variam de tribunal para tribunal e, mesmo, de região para região.

Conforme resulta deste relatório, existem regras e orientações que são utilizadas no Reino Unido e na Finlândia, que, por exemplo, permitem reduzir o número de audições e permitem melhorar a comunicação com a criança.

Ainda no quadro da justiça adaptada às crianças, encontramos várias Diretrizes que falam do direito que as crianças têm a estar representadas por advogado.

Destacamos, aqui, a Diretriz 37, a qual refere que:

«As crianças devem ter o direito a estar individualmente representadas por um advogado nos processos em que haja, ou possa haver, um conflito de interesses entre a criança e os pais ou outras partes envolvidas.»

Conforme decorre da Diretriz 39, os advogados em causa devem ter formação e conhecimentos sobre os direitos da criança e matérias conexas e receber formação contínua e aprofundada, o que, nos remete, aqui, novamente, para quanto já supra falado, sobre o problema real da falta de formação.

Ainda em matéria de representação, a Diretriz 42 refere que:

«Nos casos em que haja conflito de interesses entre os pais e as crianças, a autoridade competente deve nomear um tutor ad litem ou outro representante independente para defender os pontos de vista e os interesses da criança.»

Em Portugal, ainda não encontramos consagrada, na lei e na prática, esta realidade, não estando as crianças representadas, em juízo, por advogado.

Não podemos, aqui, deixar de mencionar o facto de um advogado nomeado para representar uma criança, nos termos constantes das Diretrizes supra, não poder ser um advogado qualquer, mas sim uma pessoa que esteja habilitada para o efeito, pelo que, o nosso entendimento é que esse advogado deveria estar credenciado pela Ordem dos Advogados para o efeito, devendo para tanto, ter a devida formação que o habilitasse a estar em juízo, em representação de uma criança, com tudo o que isso implique.

Não basta consagrar, sendo essencial e indispensável que estes direitos das crianças sejam salvaguardados, o que só se alcançará, se a realidade do tribunal for, efetivamente adaptada às crianças, em todas as suas vertentes.

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Conforme resulta do relatório da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, supra mencionado, a prática integrada no Reino Unido é bem diferente: em Inglaterra e no País de Gales, qualquer criança que tenha intervenção num processo cível, terá o apoio de um tutor que acompanhará o processo, em seu nome. Será este tutor, quem comparecerá em Tribunal, expressando os desejos e os sentimentos da criança em juízo.

Este tutor é, também, a pessoa responsável por explicar o processo à criança, mantendo-a ao corrente do mesmo e transmitindo-lhe, também, o seu desfecho, o que está de acordo com a recomendação da Diretriz 75.

O relatório identifica esta realidade como uma prática promissora.

Já na Finlândia, quando existe um conflito de interesses que impede os pais de um menor de serem os seus tutores num processo, é nomeado um tutor para representar a criança em tribunal.

Também, de acordo, com o relatório da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, esta realidade constitui uma prática promissora.

Em face destes dois exemplos e, olhando para a realidade de alguns Estados-Membros, não podemos deixar de concluir que os direitos da criança, neste segmento, estão ainda muito longe de se encontrarem salvaguardados, sendo necessária a adoção de medidas, em vários setores, que permitam assegurar que a justiça seja, de facto, adaptada às crianças.

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A defesa de uma maior intervenção das crianças nos processos que lhes respeitam, nomeadamente, através do seu direito de audição e do direito a serem representadas por advogado, não equivale à defesa da desejabilidade de que as crianças sejam trazidas para os processos judiciais.

O envolvimento de crianças em processos judiciais deve, tanto quanto possível, ser evitado, razão porque enfatizamos aqui que, no âmbito da Justiça adaptada às Crianças, as Diretrizes 24 a 26, recomendam que, antes do início do processo judicial, devem ser incentivadas as alternativas ao mesmo, como por exemplo, o recurso à mediação, a desjudicialização e a resolução alternativa de litígios, sempre que o recurso a estes meios permitam defender o interesse da criança, não devendo servir como obstáculos ao acesso da criança à Justiça.

Estas alternativas, consagradas na Diretriz 24, devem assegurar um nível de garantias jurídicas equivalente ao que a criança teria num processo judicial, conforme resulta da Diretriz 26.

Para que a criança possa participar, quer na decisão de escolha do recurso aos meios alternativos em substituição do recurso ao processo judicial, quer na escolha do concreto meio a utilizar, deverá ser dado cumprimento à Diretriz 25, a qual prevê que:

«25. As crianças devem ser exaustivamente informadas e consultadas acerca da possibilidade de recorrerem a um processo judicial ou a alternativas extrajudiciais. Esta informação deve também explicar as consequências possíveis de cada opção. Deve ser dada a possibilidade de, com base na informação adequada, jurídica e não só, escolher entre recorrer a um processo judicial ou a um mecanismo de resolução alternativa de litígios, sempre que este esteja disponível. As crianças devem poder beneficiar de aconselhamento jurídico e de outros tipos de assistência na determinação da pertinência e da oportunidade das alternativas propostas. No momento dessa decisão, devem ser tidos em conta os pontos de vista da criança.»

A colaboração entre advogados e mediadores é um vínculo a ser trabalhado, devendo estes funcionar em equipa multidisciplinar, apresentando-se o mediador como um terceiro imparcial e o advogado como um defensor da criança que garanta os seus direitos no curso da mediação.

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A alienação parental ou o divórcio forçado dos filhos em relação aos pais

No passado dia 25 de abril, assinalou-se o Dia Internacional de Consciencialização para a Alienação Parental realidade que, em Portugal, não tem regulamentação jurídica especifica.

A alienação parental foi definida por Richard Gardner como «o transtorno pelo qual um progenitor transforma a consciência dos seus filhos, mediante várias estratégias, com o objetivo de impedir, ocultar e destruir os vínculos existentes com o outro progenitor, que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças, através de uma campanha de difamação contra um dos pais sem justificação, resultando da combinação de um sistemático doutrinamento (lavagem ao cérebro) por parte de um dos progenitores, e das próprias contradições da criança, destinadas a denegrir o progenitor objeto dessa campanha.»

Independentemente das críticas associadas a esta definição, a verdade é que, em termos práticos, nas situações de alienação parental há duas vítimas diretas: a criança e o progenitor alienado, fomentando o progenitor alienante o afastamento progressivo da criança em relação àquele. Mais, existem casos em que ambos os progenitores são alienantes falando-se, nestas situações, em alienação parental cruzada.

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Tendo em consideração a gravidade das consequências resultantes da alienação parental, mais importante que punir os comportamentos do progenitor alienante é prevenir a instalação da situação e evitar o seu agravamento.

Prevenir a alienação parental é, por exemplo, consciencializar os pais dos efeitos nefastos e dos danos irreparáveis que a mesma provoca nos filhos.

Também o regime de residências alternadas que estabelece um convívio igualitário do filho com cada um dos progenitores, permite o exercício de uma parentalidade responsável, sendo uma forma eficaz de prevenção da alienação parental.

Prevenir implica estar atento, pois existem comportamentos-tipo, quer do progenitor alienante, quer da criança alienada, que são verdadeiros sinais de alerta.

São exemplos de comportamentos-tipo do progenitor alienante, por referência ao progenitor alienado, condutas como:

- verbalização de comentários depreciativos;

- criticas à competência profissional e à situação financeira;

- desvalorização da qualidade do convívio proporcionado à criança;

- criticas aos programas lúdicos com a criança;

- limitação do contacto da criança com o outro progenitor e com a sua família;

- organização de atividades coincidentes com os tempos de visita, para evitar que estas se concretizem;

- incumprimento do regime de visitas fixado;

- criação, na criança, de falsas memórias;

- falsas acusações de abusos sexuais e/ou maus tratos físicos ou psicológicos;

- rapto parental.

Já quanto à criança alienada, esta adota comportamentos-tipo como:

- participação voluntária na campanha de difamação do progenitor alienado;

- ausência de culpabilidade por denegrir a imagem do progenitor alienado;

- relato de factos, que não foram vivenciados, como correspondendo à realidade;

- animosidade em relação à família alargada do progenitor alienado, bem como aos amigos deste;

- sentimentos de ódio em relação ao progenitor alienado;

- defesa, incondicional e premeditada, do progenitor alienante;

- recusa sistemática em estar com o progenitor alienado sem apresentar justificação para o efeito;

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Um progenitor que vivencie situações como as acima identificadas, deve recorrer ao tribunal para pedir a alteração da regulação das responsabilidades parentais, por forma a que o filho deixe de estar na esfera invasiva do progenitor alienante para passar a residir, em segurança e com preservação da sua saúde mental, seja em regime de residência alternada, seja em regime de residência exclusiva consigo (caso a residência alternada não seja suficiente).

Em casos mais graves, deve o progenitor alienado pedir a inibição do exercício das responsabilidades parentais do progenitor alienante.

Porque a alienação parental é difícil de provar, para que o progenitor alienado possa defender o filho e, se possa também defender a si, deve requerer ao tribunal o deferimento de prova pericial, consubstanciada no acompanhamento à parentalidade, que permitirá demonstrar a sua verdadeira relação com a criança, a dinâmica da mesma, a sua forma de educar e estabelecer regras, o comportamento da criança, a existência de agressividade por parte desta, o porquê da mesma, etc.

O acompanhamento à parentalidade, que não carece da autorização do progenitor alienante consiste, como o próprio nome indica, num acompanhamento feito por um especialista que, ao longo de meses, acompanha o convívio da criança com o progenitor alienado, indo a casa deste quando a criança lá se encontra, presenciando o convívio entre ambos, acompanhando-os em atividades lúdicas, etc.

Este perito deporá em tribunal, nessa qualidade e de forma isenta.

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Em conclusão, os pais são os guardiões dos filhos, seja do ponto de vista moral, seja do ponto de vista legal, sendo seu dever velar, nomeadamente, pela segurança, saúde física e mental dos filhos, não violando o seu direito ao convívio familiar, razão porque um progenitor alienante não tem competências parentais.

Em situações de alienação parental, deve o progenitor alienado e, devem os tribunais, responder eficazmente, na medida em que todas as crianças têm direito a ter uma mãe e um pai com quem possam estar, de quem possam gostar e com quem possam partilhar a sua vida.

Residência Alternada: da lenda urbana à realidade social

Nas últimas duas décadas tem-se assistido a mudanças nas relações conjugais e parentais de forma significativa. Desde o 25 de abril de 1975 que observamos a existência de uma pressão para alterações legislativas sobre o poder político-legislativo em função das mudanças sociais. De facto, as mudanças sociais têm-se traduzido igualmente em mudanças no seio da família, em particular na conjugalidade e na parentalidade. Os papéis de género na família passaram a ser questionados (Wall & Amâncio, 2007), os filhos assumiram um outro lugar na família, com outras funções (Cunha, 2007), e os direitos e liberdades individuais afirmadas pelos movimentos sociais pós-revolução traduziram-se na afirmação dos valores da igualdade, de processos de individualização, de diversidade e de privatização da conjugalidade (Aboim, 2008). É nesta linha de transformações históricas e sociais que chegamos aos dias de hoje com novas realidades sociais, onde a diversidade familiar e o papel da afetividade na parentalidade assumem especial relevância. A opção pela residência alternada para crianças com progenitores em situação de dissociação conjugal tem assim assumindo, de forma crescente, um papel maior. Apesar de existirem desde os anos 80 estudos sociológicos em outros países com este objeto, a verdade é que, em Portugal, só com as alterações legislativas dos anos 90 e o próprio desenvolvimento da Sociologia da Família nesse período, foi possível observar esses novos rearranjos na família da criança. Os primeiros dados aparecem-nos em 2001, onde apontavam para 0,6% em 2001 (segundo o Ministério da Justiça) e terminam a sua recolha em 2006, com valores de 3% (Marinho, 2011) dos casos em tribunal com guarda conjunta[1]. Passados 10 anos após a publicação destes dados e tendo em conta que uma parte dos regimes de convívio das crianças no pós-divórcio/separação com os seus progenitores não refletem a formalidade jurídica (não aparecendo sequer nas estatísticas), somos levados a crer que devemos hoje ter percentagens de crianças em residência alternada muito superiores ao que comumente é percecionado. Aquilo que era visto nos anos 90 como uma lenda urbana, nos dias de hoje assume-se cada vez mais como uma opção viável e uma realidade social com uma dimensão inegável. Aliás, vários Estados dos E.U.A., como Washington e Arizona apresentam percentagens de residência alternada acima de 30%. Em países europeus como a Bélgica, Dinamarca, Holanda, Suécia e França pelo menos 20% das crianças vivem em modelo de residência alternada (Nielsen, 2015).

No entanto, se a realidade social no âmbito das conjugalidades e das diferentes parentalidades tem evoluído, temos assistido a uma maior resistência por parte de outras instituições à aceitação dessa evolução, resultado de uma perceção cristalizada dos papéis de género na família. Falamos do sistema judicial e do próprio poder político-legislativo.

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Antes de avançarmos, convém definir conceitos, visto que frequentemente existe alguma confusão dos mesmos, quando lidamos com esta temática. Assim, quando falamos em residência alternada, estamos a referir-nos a um modelo particular de coparentalidade onde existe o exercício conjunto das responsabilidades parentais (na linguagem anglo-saxónica, joint legal custody) e um regime de convívio da criança com ambos os progenitores com tempos equilibrados, não inferior a 35% (Nielsen, 2014), ao ponto de existirem duas residências. Nos ordenamentos jurídicos onde ainda usam o conceito de guarda, estaríamos perante uma guarda conjunta legal, com uma guarda física partilhada[2]. É nesta diversidade de interpretações nacionais quanto a estes conceitos que surgem confusões quanto, por exemplo, à guarda partilhada e guarda alternada, confusões essas, que muita das vezes são usadas como bloqueio por parte do poder judicial à aceitação desta nova realidade familiar. A discussão atualmente tida no Brasil sobre o conceito de guarda compartilhada demonstra claramente essa confusão (IBDFAM, 2013), agarrando-se ao conservadorismo da doutrina, que demonstra mais o imobilismo caraterístico de vários sistemas judiciais na área da família, do que uma adesão às novas realidades sociais, em particular, quanto às diferentes dinâmicas na construção da parentalidade no pós-divórcio. Ainda que recentemente existam tentativas de esclarecimento do conceito de domicílio[3] em situações da guarda compartilhada na Lei Federal 13.058 (Silva F. S., 2017), a verdade é que a confusão de conceitos, querendo associar a alternância entre residências à alternância da guarda, tem contribuído para um avanço lento das instituições na criação de novas perceções sobre a realidade social. Estas e outras tentativas de esclarecimento têm por base um olhar sobre as práticas parentais pós-divórcio, onde encontrarmos, em particular, uma diversidade nas de coparentalidade que vão desde a conjunta, à igualitária, passando pela paralela (Marinho, 2011). Se o regime regra na regulação do exercício das responsabilidades parentais é o exercício conjunto quanto aos atos de particular importância, ou seja, questões como mudança de residência da criança, mudança de escola que implique a mudança de residência, questões de âmbito religioso, de mudança de escola publica para privada (e vice-versa), entre outras (Rodrigues, 2011), facilmente compreendemos que na prática, mesmo quando estamos perante parentalidades paralelas, com forte autonomia dos ex-cônjuges e fraca coordenação (Leandro, 2008), não se coloca de todo a questão da guarda alternada. Naturalmente, a esmagadora maioria das decisões do quotidiano são tomadas pelo progenitor com quem a criança se encontra naquele momento, mesmo que a comunicação seja reduzida e/ou formal entre eles, como é típico nas parentalidades paralelas de residência única, mas igualmente em situações de residência alternada. Assim sendo, não se entende que se associe a questão dos tempos de convívio e da residência a uma alternância de decisões, pois estaremos sempre na presença das mesmas quanto aos atos de vida corrente. O cumprimento das orientações educativas mais relevantes torna-se sem sentido em situações de residência alternada (e mesmo em residência única), pois, como já foi referido, em função da diversidade de parentalidades, a criança acaba sempre por ter várias orientações educativas, sem que isso levante qualquer problema ao seu desenvolvimento. Aliás, a inclusão deste conceito surge mais como reação às criticas do estabelecimento do regime regra do exercício conjunto, do que de uma necessidade centrada no desenvolvimento da criança. Se olharmos ainda para exercício de atos de particular importância, dificilmente são executáveis sem o consentimento do outro progenitor, até porque envolve geralmente terceiros, seja a escola, uma igreja, um hospital, uma organização desportiva[4].

Resumindo, quando falamos em residência alternada referimo-nos ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, com a produção de um quotidiano familiar e social com a criança (Marinho, 2011), onde se incluem a partilha dos tempos, cuidados, orientações educativas e a existência de duas residências[5].

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Isto leva-nos às interpretações doutrinais que têm sido feitas sobre este modelo. Num contexto de resistência ao conceito por parte de alguns magistrados e face à necessidade de as ultrapassar, Helena Bolieiro e António José Fialho[6] (CEJ, 2012), numa formação no Centro de Estudos Judiciais, em 2012, avançam com os seguintes critérios normativos para o estabelecimento do regime de residência alternada:

- O superior interesse da criança

- O acordo dos progenitores

- A disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro

- A possibilidade de a criança manter uma relação de grande proximidade com ambos os progenitores

- Os acordos que os pais estabeleçam e que permitam amplas oportunidades de contacto e de partilha de responsabilidades entre eles

Ao mesmo tempo, apontam para critérios orientadores:

- O superior interesse da criança

- A capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores

- Um modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais

- A proximidade geográfica

- A opinião e a idade da criança

- A ligação afetiva com ambos os progenitores

- A disponibilidade dos pais para manterem o contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe

- As condições habitacionais e económicas de cada um deles (equivalentes ou suficientes)

Nesta interpretação doutrinal e que acabou por refletir-se em alguma jurisprudência portuguesa, o regime de residência alternada está sujeito a pré-requisitos, que a instituição judicial considera como fundamentais[7] para a criança, decorrente da interpretação do texto da Lei. Assim, este foi o caminho encontrado por alguns magistrados. com responsabilidades de formação para avançarem com a disseminação do conceito, mas sem que tal significasse a aplicação rígida, nas suas práticas, desses mesmos critérios. No entanto, não deixa de ser relevante para a análise, que esta interpretação, que se destinava aos aplicadores do Direito, parte das representações e práticas judiciais de alguns operadores do Direito, onde é assumido o enviesamento das mesmas, colocando o sistema judicial em tensão com realidade social. Deve, no entanto, influir para estas perceções e práticas judiciais, não só as construções e representações sociais estereotipadas dos atores da área do Direito sobre a ideia de família, de relações conjugais e parentais, mas também a evidência empírica e científica, além da orientação normativa já referida. Na medida em que a norma jurídica deixa larga amplitude à decisão casuística quanto ao regime adequado a cada criança em situações de divórcio/separação dos seus progenitores e supondo que a mesma que pretende estabilizar as relações sociais, torna-se necessário fazer chegar aos diferentes atores do Direito a diversidade e dinâmicas das relações familiares em Portugal, ajudando a alterar as perceções e práticas judiciais no sentido da coparentalidade. A relação jurídica familiar enquanto conceito fulcral do Direito de Família (Pinheiro, 2010) não é apenas permeável à realidade social, mas igualmente à ideologia dominante em cada época histórica. “No campo do Direito da Família e das Crianças, a neutralidade legislativa é impossível. A lei reflete sempre ideologias, conceções de vida”[8]. O conceito de coparentalidade surge nos 70 e começa a afirmar-se como construto científico nos anos 80, na procura de um campo comum centrado nas necessidades das crianças e resultado do aumento significativo dos divórcios nos E.U.A.. Assim, o próprio conceito de coparentalidade, onde a residência alternada se insere, apesar de refletir novas dinâmicas familiares, não deixa igualmente de pertencer a um sistema de ideias que se vai impondo no sistema judicial. Se o ponto de partida, em face das referidas evidências, deverá ser a residência alternada, não podemos afirmar que tal modelo se aplique a todas as crianças e à sua família.

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Mas porque devemos então considerar a residência alternada como o ponto de partida?

A evidência cientifica dos últimos 30 anos aponta para que sim. No entanto, não devemos cair no erro de entender que este modelo é adequado a todas as crianças e famílias. O que se deve ter em consideração para o superior interesse da criança, é que a distribuição do tempo deve assegurar o envolvimento de ambos os progenitores nas rotinas diárias da criança (e.g., rituais de adormecimento, transições para a escola, atividades de lazer) (Lamb, Sternberg, & Thompson, 1997). Esta consideração deve ter em conta as necessidades de desenvolvimento, o temperamento e as circunstâncias individuais de cada criança, bem como as características únicas de cada família. O que nos leva a referir um instrumento muito útil, os planos parentais, que em Portugal não tem nenhuma tradição, mas é amplamente usado nos países anglo-saxónicos, pois permitem uma adaptação das diferentes formas de convívio às necessidades de desenvolvimento da criança e da sua família, ao longo do tempo. Na Europa, outros países, como a Suécia, já se socorrem deste instrumento, pelo que em Portugal deverá ser objeto de mais interesse.

Mas voltemos à questão dos aspetos positivos e menos positivos da residência alternada. Muitas das resistências a este modelo advêm de um quadro cultural e historicamente determinado, onde se empurra as mulheres para a função exclusiva de cuidadoras, geralmente primárias, ao mesmo tempo que se exige que as mesmas compitam com os homens no espaço público, em igualdade de circunstâncias. E enfrenta, em Portugal, como em outros países, o mito da maternidade[9], onde se estabelece a presunção natural que as crianças com menos de três anos não podem estar afastadas das suas mães. Ora, a ciência mais uma vez vem desmentir esta tese, que é mais ideológica e cultural. Richard Washark, Professor de Psiquiatria Clínica na Universidade de Texas, nos EUA, publicou um relatório subscrito por 110 especialistas reconhecidos nesta área, concluindo que as crianças de idades mais novas (bebés com menos de 4 anos) precisam de pernoitas com ambos os progenitores numa situação de separação (Warshak, 2014). Num comunicado do próprio Warshak este afirma:

“Warshak, citando pesquisas aceites dos últimos 45 anos, opõem-se à ideia de que as crianças abaixo dos 4 anos (ou dos 6), precisam de passar o seu tempo exclusivamente com um progenitor e que não conseguem aceitar estar longe desse progenitor, mesmo recebendo afeto e carinho do outro progenitor. Proibições ou avisos contra as crianças e bebés a passarem a noite ao cuidado do seu pai são inconsistentes com o nosso atual conhecimento do desenvolvimento da criança“[10] .

Diz-nos ainda:

“Os bebés e crianças precisam de progenitores que respondam consistentemente, afetivamente e sensitivamente às suas necessidades. Não necessitam, e a maioria não tem, um progenitor a full-time de presença constante. Muitas mães casadas e que são hospedeiras de bordo, doutoras e enfermeiras, trabalham em turnos noturnos que lhes mantêm longe das suas crianças e bebés durante a noite. Tal como estas mães casadas, as mães solteiras não precisam de se preocupar em deixar os seus filhos aos cuidados dos seus pais ou avós durante o dia ou noite.”

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As mais promissoras investigações sobre a residência alternada vêem-nos, curiosamente, de um país Europeu, a Suécia. O Centre for CHESS - Health Equity Studies, tem publicado vários artigos dentro da linha de investigação sobre a temática da residência alternada e com dados muito relevantes. De uma forma geral, estes estudos têm demonstrado que as crianças que não convivem habitualmente com um dos progenitores têm mais problemas psicossomáticos que as crianças que vivem em famílias nucleares. No entanto, as crianças em residência alternada, em análise longitudinal, apresentam melhor saúde psicossomática que crianças que apenas convivem com um dos progenitores.

As crianças em residência alternada em comparação com as crianças em residência única (Bergström, Fransson, & Hjern, Barn med växelvis boende, 2015) :

Têm um maior nível de satisfação geral
Mostram melhores resultados quanto aos fatores psicológicos (ex: menos depressões)
Mostram melhor relacionamento com ambos os progenitores
Estão mais satisfeitos com a sua situação escolares
E são menos vítimas de bullying.

Em outra investigação, onde foram medidos o bem-estar subjetivo das crianças, a qualidade familiar e a relação com os pares (para uma amostra de 164.580 crianças entre os 12 e 15 anos) (Bergström, et al., 2013), os resultados demonstraram que as crianças em famílias nucleares apresentavam resultados elevados, resultados médios em residência alternada e resultados baixos em residência única.

Num outro estudo (Bergström, Fransson, Hjern, Köhler, & Wallby, 2014) com uma amostra de 1.297 crianças entre os 4 e 18 anos, 10% em situação de residência alternada (dados de 2011), foram observados nas crianças em famílias nucleares baixos problemas emocionais e de comportamento, bem como baixos problemas entre pares. As crianças em situação de residência alternada apresentavam resultados médios e em residência única, elevados, para os critérios referidos. Também foram observados os progenitores e as conclusões foram no mesmo sentido, com maior satisfação com a saúde, a situação social e económica em famílias com crianças em situação de residência alternada do que em residência única. Nos indicadores quanto a sintomas psicossomáticos e doenças das crianças, em crianças entre os 12 e 15 anos, mais uma vez as residências únicas apresentam piores resultados (Bergström, et al., 2015). Num artigo muito recentemente publicado por este centro, com uma amostra de 5.000 crianças entre os 10 aos 18 anos, foram encontradas as mesmas relações quanto ao modelo de residência quando avaliadas as condições económicas e materiais, as relações sociais entre progenitores e entre pares, saúde e comportamentos de saúde, condições de trabalho e segurança na escola e na comunidade e ainda atividades culturais e de lazer (Fransson, Låftman, Östberg, Hjern, & Bergström, 2017).

Mais surpreendente é um estudo que aponta que as crianças em residência alternada apresentam menores níveis de stress do que as crianças em residência única (Turunen, 2015), contrariando perceções que muitos profissionais da área da infância e juventude têm sobre esta matéria. Não será assim de estranhar que vários estudos demonstram uma elevada taxa de satisfação daqueles que viveram em residência alternada (acima dos 90%) e um número igualmente elevado de estudantes que afirma que seria do seu melhor interesse ter convivido mais com o seu pai (Nielsen, 2011).

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Poderíamos continuar a enunciar centenas de estudos científicos, revistos pelos pares e com credibilidade académica, que atestam a necessidade incontornável de se considerar a residência alternada em Portugal como uma das melhores hipóteses para as crianças cujos progenitores se separaram ou divorciaram. No entanto, seria demasiado exaustivo e nesta pequena amostra do estado da arte sobre esta matéria, ficou evidente que as críticas que são apresentadas em Portugal têm pouco fundamento ou são deliberadamente enviesadas com o objetivo de cumprir uma agenda ideológica, em contra corrente com a realidade social objetiva.

Em conclusão, tendo em conta o exposto, que a literatura internacional demonstra que o divórcio em si não trás, per si, consequências negativas para as crianças. As experiências negativas de divórcio é que colocam a criança em situação de vulnerabilidade. O mesmo será dizer que qualquer regime de residência será necessariamente negativo se prevalecer a longo prazo as situações de conflito parental. Fica claro, assim, que o caminho da residência única como modelo de proteção da criança é um modelo falhado e aqueles/as que insistem nele estão a condenar as crianças a uma maior violência do que daquela que dizem que as querem proteger. Se a residência alternada não protege totalmente as crianças das situações de conflito parental ou violência familiar, a verdade é que se apresenta, como se expôs, como o melhor ponto de partida para atenuar essa realidade. Mas também não será correto afirmar que toda esta evidência científica deva ser usada para fundamentar este modelo para situações onde estamos perante progenitores negligentes, não responsivos, abusivos ou progenitores que deliberadamente não tiveram qualquer convivência com a criança antes da separação (retirando daqui as situações de alienação parental ou falta de convivência por motivos profissionais e outros). Assim, não podemos ter posições extremadas, idealizando as relações familiares pós-divórcio, como se elas, na realidade, não sejam pautadas por ausência de amizade entre os progenitores, com algum conflito e mesmo falta de cooperação entre os progenitores. Esta é a realidade mais comum e em função dela devemos olhar para as melhores práticas parentais e apontar o caminho da coparentalidade.

Ficou igualmente evidente que as pernoitas de bebés em situação de residência alternada não apresentam resultados negativos para estes e são fundamentais para o estabelecimento de vinculações seguras com ambos os progenitores. Naturalmente, o modelo de residência alternada para crianças pequenas tem que ser adaptado em função do seu desenvolvimento, Ou seja, quando mais pequenas as crianças são, menos tempo de separação devem ter de cada um dos progenitores, devendo o tempo de convívio ir sendo alargado à medida que vão crescendo.

Em face desta conclusão, é necessário ouvirmos mais, não só as crianças, mas a família da criança, perceber as suas dinâmicas presentes e futuras. Contribuir, na medida do possível, para rearranjos familiares que melhor beneficiem a criança. Porque a realidade social está aí para demonstrar tudo isto que aqui falamos…

Ricardo Simões

Março 2017

Presidente da Direção da Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direito dos Filhos

Referências

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Bergström, M., Fransson, E., Hjern, A., Köhler, L., & Wallby, T. (2014). Mental health in Swedish children living in joint physical custody and their parents' life satisfaction: a cross-sectional study. Scandinavian Journal of Psycholog, 55, pp. 433–439. Obtido de https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/25040954

Bergström, M., Fransson, E., Modin, B., Berlin, M., Gustafsson, P., & Hjern, A. (2015). Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children? J Epidemiol Community. Obtido de http://jech.bmj.com/content/jech/early/2015/04/09/jech-2014-205058.full.pdf

Bergström, M., Modin, B., Fransson, E., Rajmil, L., Berli, M., Gustafsson, P., & Hjern, A. (2013). Living in two homes-a Swedish national survey of wellbeing in 12 and 15 year olds with joint physical custody. BMC Public Health. Obtido de http://bmcpublichealth.biomedcentral.com/articles/10.1186/1471-2458-13-868

CEJ. (1 de junho de 2012). Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais – a residência alternada. Obtido de Centro de Estudos Judiciários: https://elearning.cej.mj.pt/course/view.php?id=28

Cunha, V. (2007). O Lugar dos Filhos: Ideias, Práticas e Significados. Lisboa: Imprensa de Ciências Sociais.

Fransson, E., Låftman, S., Östberg, V., Hjern, A., & Bergström, M. (17 de janeiro de 2017). The Living Conditions of Children with Shared Residence – the Swedish Example. Child Indicators Research, pp. 1-23. Obtido de https://link.springer.com/article/10.1007/s12187-017-9443-1

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Warshak, R. A. (fevereiro de 2014). Social science and parenting plans for young children: A consensus report. Psychology, Public Policy, and Law, 20, pp. 46-67.

[1] À altura os conceitos de Poder Paternal e de guarda estavam no ordenamento jurídico, sendo retirados (ainda que não totalmente) do mesmo após as alterações de 2008 na área do Direito de Família e das Crianças.

[2] Note-se que o conceito de guarda está associado a uma das situações jurídicas do Poder Paternal.

[3] Que difere de residência, quer no Brasil, quer em Portugal. O domicilio é o local onde a pessoa física possui habitualmente o seu local principal de residência ou exerce a sua atividade profissional, nos quais, exerce os seus direitos e obrigações. Assim, nada impede que possamos ter duas residências, pois habitualmente podemos residir alternadamente em duas habitações. A questão do domicílio torna-se assim como algo secundário, mas, no entanto, mantém-se em alguns países como justificação jurisprudencial e doutrinal para rejeitar a residência alternada. No entanto, Joaquim Manuel Silva esclarece-nos quanto à questão da residência(s) da criança e a sua admissibilidade legal, jurisprudencial e doutrinal (Silva J. M., 2016), pelo que não nos vamos deter mais com esta questão.

[4] Com isto não se pode ignorar os incumprimentos quanto à consulta e decisão conjunta de atos de particular importância, mas que, no entanto, aconteceriam sempre em qualquer regime de residência e convívios.

[5] E correspondente “circulação de práticas parentais e bens da criança” (Marinho, 2011).

[6] Juízes de Direito

[7] No seu “superior interesse”

[8] Pinheiro, J. D. (2013). Ideologias e ilusões no regime jurídico do divórcio e das responsabilidades parentais. Em A. J. Fialho, Guia Prático do Divórcio e Responsabilidades Parentais. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários. Obtido de http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/GuiaDivorcioRespParent/anexos/anexo26.pdf

[9] Sobre esta ideia vide Badinter, E. (1985). Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro, Nova Fronteira.

[10] Warshak, R. (2014). Press-Release: Experts Agree: Infants and Toddlers Need Overnight Care from Both Parents After their Separation, Dallas.

A não divulgação de fotografias dos filhos nas redes sociais: um dever dos pais?

É cada vez mais comum os pais publicarem nas redes sociais fotografias e/ou vídeos dos seus filhos, seja acompanhados dos pais, seja sozinhos.

Esta questão da legitimidade dos pais, para fazerem a publicação de imagens dos filhos nas redes sociais é um tema muito atual e que, em face da sua recorrência, tem vindo a ser tratado nos tribunais, em situações de regulação de responsabilidade parentais.

Pode um tribunal, num processo de regulação das responsabilidade parentais, decidir pela inclusão de uma cláusula que impeça os pais de divulgar fotografias ou informações que permitam identificar os filhos, nas redes sociais?

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Esta questão jurídica, foi objeto de decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Évora, em 25 de junho de 2015, nos termos da qual, este Tribunal, validando a decisão do tribunal de primeira instância, entendeu existir fundamento legal para a imposição aos pais do dever de se absterem de divulgar fotografias ou informações que permitam identificar os filhos nas redes sociais, por considerar que esta proibição é adequada e proporcional à salvaguarda do direito à reserva da intimidade da vida privada e da proteção dos dados pessoais dos menores, bem como da sua segurança no ciberespaço.

O Tribunal da Relação de Évora considerou que a não divulgação de fotografias ou informações que permitam identificar os filhos nas redes sociais, é uma obrigação dos pais, tal como são obrigações dos pais garantir o sustento dos filhos, garantir a sua educação e zelar pela sua saúde.

Nesta decisão, foi enfatizado que os pais devem proteger os filhos, tendo o dever de respeitar os seus direitos, nomeadamente, o direito à imagem e reserva da vida privada destes.

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Perante o conflito de direitos entre o direito à reserva da intimidade da vida privada e da proteção de dados pessoais e segurança dos menores no ciberespaço e o direito de liberdade de expressão dos pais e a proibição da ingerência do Estado na vida privada destes, deve prevalecer o primeiro, em detrimento do segundo.

Com efeito, a exposição dos menores nas redes sociais permite a identificação, seja da sua imagem, seja de informação diretamente relacionada com as suas vidas (nome, locais que frequentam, gostos que têm, onde estudam etc.), permitindo que, nomeadamente, predadores sexuais possam ter acesso a tais informações, colocando em risco os menores, cujas imagens podem vir a ser utilizadas em sites pedófilos ou em redes internacionais de comerciantes e colecionadores de imagens de crianças com conteúdo sexual.

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Começa a verificar-se uma tendência dos tribunais de proibirem os pais de publicarem fotografias ou informações dos filhos nas redes sociais, sendo tal proibição da iniciativa dos juízes visando, desta forma, minimizar a exposição dos menores, com vista à sua proteção.

Esta proibição, pela importância que assume, considerando que pretende garantir a segurança dos menores, deve ser uma preocupação dos próprios pais que, em situações de regulação de responsabilidades parentais devem, por sua própria iniciativa, incluir uma cláusula que preveja esta proibição.