Quando os pais se separam, os filhos não se separam dos pais

Quando se regulam as responsabilidades parentais, a regra é a do regime de residência alternada, equivalendo tal a dizer que os filhos, vivem com cada um dos pais, em tempos tendencialmente iguais. A outra hipótese é a fixação da residência dos filhos com um dos progenitores, com estabelecimento de um regime de visitas com o outro.

Para além destas duas soluções, mais evidentes e mais regulares, há pais que acordam entre si um regime diferente, na tentativa de beliscar o menos possível a estabilidade dos filhos.

Assim, por vezes e, até como solução inicial, os pais acordam que os filhos continuam a viver na casa onde sempre viveram com os pais e, estes, alternadamente, passam a viver nessa casa.

Esta solução pode, no imediato, apresentar-se como a que dá estabilidade aos filhos, na medida em que estes se mantêm integrados no ambiente que conhecem e são os pais que, alternadamente, vivem uma semana na casa, ou seja, na primeira semana, os filhos vivem na casa com a mãe e, na segunda semana, os filhos vivem na casa com o pai e, assim, sucessivamente (ou outra periodicidade que os pais acordem entre si).

No entanto e, em termos práticos, esta solução pode não consubstanciar uma solução que contribua para a estabilidade que se procura não tendo, também, na maior parte dos casos, vocação para ser duradoura, tomando em conta que, na verdade, o que acontece é que esta solução acaba por trazer consigo um conjunto de problemas que se tornam de difícil resolução, potenciando um conflito entre os pais que se pode estender aos filhos.

Um dos problemas que se coloca é que, neste regime, o imóvel que, em regra, é da propriedade de ambos os progenitores, não é partilhado, ficando a situação da propriedade pendente.

Outro problema que se coloca é o de que, neste regime, não há como atribuir o imóvel àquele que mais necessite do mesmo, no quadro da atribuição da casa de morada de família.

Mais, esta solução, apresenta-se como uma solução dispendiosa, tomando em conta que os pais acabam por ter custos com três imóveis: o imóvel onde os filhos habitam e os dois imóveis em que cada um dos pais vive (salvo se, por exemplo, forem viver para casa de familiares).

Existirão, também, problemas práticos relacionados, por exemplo, com o pagamento dos consumos domésticos podendo tal contribuir também para gerar conflitos entre os pais, discutindo estes quem gasta mais o quê e porque é que as contas têm que ser pagas em partes iguais.

Por fim, não podemos deixar de enfatizar que o convívio que acaba por continuar a existir entre o ex-casal pode vir a ter reflexos na futura vida afetiva destes, causando desgastes e, consequentemente, gerando tensões e conflitos que se podem repercutir nos filhos.

Ou seja, esta solução, se duradoura, pode ser mais problemática do que, num primeiro momento, se possa pensar.

Não se descarta que esta solução, se vigorar durante um período de tempo curto e definido, possa trazer a vantagem que se pretende alcançar que é a estabilidade imediata do menor e a sua preparação para a separação dos pais e para a evolução para um regime de regulação de residências alternadas, em que os filhos vivem, com a mãe e com o pai, em tempos tendencialmente igualitários.

Com efeito, nada impede que os pais acordem neste regime se fixarem, entre si, um prazo para partilharem o património comum, onde a casa se inclui e, assim, terem liquidez para, no futuro próximo, solucionarem o problema da sua própria habitação e refazerem as suas vidas proporcionando, desta forma, uma maior qualidade de vida aos filhos.

Do mesmo modo, pode também ser uma solução que se mostre adequada, enquanto um dos progenitores negoceia com o banco a concessão de um empréstimo para adquirir, ao outro, a sua parte no imóvel.

Esta solução que, conforme se referiu acarreta problemas vários, tem sempre que ser desenhada no sentido de garantir o superior interesse dos menores, ainda que vigore por um curto e definido período de tempo, pois, a verdade é que quando se trata de filhos as soluções são no interesse destes e não no interesse dos pais.

Assim, nada impede que os pais acordem entre si um regime destes, nos termos referidos e que o mesmo seja a antecâmara para o regime de residência alternada, regime-regra consagrado na lei, desde que este regime, pelas circunstâncias do caso concreto, se apresente como um regime que beneficia os filhos, nomeadamente, amortecendo o impacto da separação dos pais e da nova vida que terão que viver e amortecendo também a vivência de problemas dos pais que se podem, na separação, confrontar com problemas vários, nomeadamente, de liquidez, que acabam, naturalmente, por se refletir nos filhos e até na capacidade de os pais contribuírem para as despesas dos filhos.

Em conclusão, o que releva é que as soluções que os pais encontram, no âmbito de uma separação ou de divórcio, para os filhos, devem ser faladas e ponderadas de forma madura e, preferencialmente, recorrendo à necessária assessoria técnica que os ajude a encontrar as melhores soluções no quadro legal vigente, tomando em conta que tudo o que respeita a filhos tem que passar pelo crivo do Ministério Público e tem que ser homologado.

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O regime de visitas dos adolescentes

Na regulação das responsabilidades parentais, seja feita por acordo, seja decidida judicialmente, quando é fixada a residência do menor com um dos progenitores é, ainda, estabelecido o regime de visitas desse menor com o outro progenitor.

Consagração deste direito (de filhos e pais) encontra-se na Declaração Universal dos Direitos da Crianças, onde podemos constatar, no seu artigo 9.º, o direito de as crianças estarem o tempo suficiente com cada um dos progenitores, nos casos em que estes se encontrem separados.

Também os pais têm o direito a estar com os filhos, com qualidade de tempo, por forma a poderem estreitar com estes os laços de afetividade duradouros, mesmo nas situações em que a família se desintegra, tendo ainda os progenitores o dever de exercer, com responsabilidade, o seu papel de progenitores com as obrigações que são inerentes a essa qualidade.

A fixação e a aplicação do regime de visitas no âmbito da regulação das responsabilidades parentais não pode ser indiferente às circunstâncias do caso concreto e, nomeadamente, à idade dos menores e ao facto de um menor estar em plena adolescência, onde começa a ter uma maior autonomia, a procurar afirmar-se junto dos seus colegas e amigos e a iniciar um caminho de procura e encontro de interesses próprios e convívios com os amigos e de autonomia.

Nesta situação e estando homologado um regime de regulação das responsabilidades parentais que foi estabelecido ainda antes do menor entrar na fase da adolescência, deve este ser rigorosamente cumprido e imposto ao menor? Deve a vontade do menor adolescente prevalecer? Como equilibrar a situação?

A lei não nos dá uma concreta resposta a esta questão, mas a verdade é que, se estivermos perante um menor de 15 ou 16 anos, a vontade deste deve ser tida em conta, mesmo sabendo-se que não é vinculativa, mas é preciso equilibrar o regime de visitas e a necessidade que o menor adolescente tem de começar a trilhar o seu próprio caminho, devendo também compreender-se que gostará de estar com os seus amigos e fazer programas com estes. Sendo sabido que, na adolescência, os filhos privilegiam o convívio com os seus pares, em detrimento dos pais.

É importante que ambos os progenitores estejam atentos a esta realidade e nem o progenitor guardião se deve prevalecer desta fase de maior rebeldia do menor adolescente para se escudar e, assim, ir incumprindo o regime de visitas, nem o outro progenitor deve impor, sem mais, o cumprimento estrito do regime de visitas tomando em conta que se o mesmo foi fixado antes do menor ter esta idade, o mesmo pode apresentar-se desajustado, devendo ambos os progenitores conversar e entenderem-se, sempre a bem do menor, entendendo e flexibilizando esse regime de visitas, sem prejudicar o mesmo.

Neste tipo de situações, o Tribunal têm uma maior dificuldade em impor o cumprimento do regime de visitas sem que o mesmo esteja adaptado à adolescência do menor e, quanto mais este se aproxima da maioridade, mais relevância a mesma apresenta e menos margem terão os Tribunais para impor decisões que vão em sentido contrário ao desejado pelo menor.

No entanto e, porque se está a falar de uma relação filial, devem os Tribunais - e todos os intervenientes - procurar concertar a vontade do menor com a importância deste manter uma relação saudável com o progenitor não guardião, sempre em benefício do menor adolescente.

A relevância dada à vontade do menor adolescente tem que ser consentânea também com o facto de o próprio ordenamento jurídico lhe outorgar determinados direitos como, por exemplo, o direito de este se emancipar, o que demonstra que a partir de determinada idade, o menor tem uma capacidade de discernimento e de maturidade que não pode ser esquecida e tem que ser valorizada.

Por isso, deve ser feita esta distinção entre menores adolescentes de 15 e 16 anos e menores de idade inferior.

Ou seja, num incumprimento do regime de visitas, o Tribunal terá em conta a vontade expressa pelo menor e tenderá a respeitar a mesma e, no segundo caso, ou seja nos menores com, por exemplo, 10 ou 11 anos, o Tribunal procurará indagar, com mais precisão e mais cautela, as razões que o menor invoca para não querer cumprir o regime de visitas ao outro progenitor, nomeadamente, se tal situação tem, na sua génese, uma influência tóxica do outro progenitor e ponderando sempre que o menor beneficiará do contributo do progenitor não guardião para a sua formação e educação fomentando, assim, a promoção de uma relação entre progenitor e filho saudável e contínua.

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A condenação em multa por incumprimento da prestação de alimentos

Dispõe o artigo 41º nº1 do RGPTC:

«1 - Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.»

De acordo com a letra desta previsão legal, a condenação em multa pode ser determinada, ou oficiosamente pelo Tribunal ou a requerimento do Ministério Público ou do progenitor não faltoso.

Mais, de acordo com esta norma, a condenação em multa não implica que o progenitor faltoso incumpra de forma reiterada, pois a norma em causa não refere, como requisito para a sua aplicação, tal. Antes pelo contrário, tal condenação pode resultar apenas de um único incumprimento.

Acresce que, estando em causa o incumprimento da pensão de alimentos a menor, tal incumprimento assume gravidade, tomando em conta a natureza essencial desta obrigação a cargo do progenitor não guardião, impondo-se mesmo que o progenitor que está obrigado ao pagamento da pensão de alimentos tenha que colocar em primeiro lugar as despesas e as necessidades do menor e, só após, as suas próprias despesas.

Ora, estando em causa um incumprimento que se prolonga no tempo, mais grave tal conduta se torna, pois, mensalmente o progenitor obrigado a alimentos incumpre, prejudicando o menor e faltando ao cumprimento dos deveres que estão a seu cargo.

Em regra, a instauração de um incidente de incumprimento contém o não pagamento de várias prestações de alimentos, na medida em que, por regra, o progenitor guardião não dá entrada de um incidente apenas relativo ao não pagamento de uma pensão de alimentos.

Consideramos, por isso, que nos incidentes de incumprimento em que o Tribunal decide pela declaração do incumprimento deveria o progenitor faltoso ser imediatamente condenado em multa sancionando o Tribunal, de forma clara, o comportamento faltoso e atendendo, nomeadamente, na fixação do valor da multa ao valor das pensões de alimentos em falta, pois se é certo que o não pagamento de uma pensão de alimentos pode dar origem à condenação do progenitor faltoso em multa, também é certo que um comportamento reiterado ainda mais gravoso é.

Assim, num incidente de incumprimento por falta de pagamento de pensão de alimentos deve pedir-se a condenação do progenitor faltoso em multa, pois essa condenação não exige que se prove a reiteração da conduta, como não exige a gravidade dessa mesma conduta (ainda que a reiteração e a gravidade devam ser atendidas como factores para elevar o montante da condenação em multa).

Para além de que o próprio incumprimento faz presumir a existência de culpa por parte do progenitor faltoso, como decorre da aplicação das regras gerais (artigo 799.º do Código Civil).

A falta de culpa será sempre um ónus de prova a cargo do outro progenitor contra quem é instaurado o incidente de incumprimento, conforme resulta da regra do artigo 342.º n.º 2 do Código Civil.

Devem os Tribunais, o Ministério Público e os progenitores ser particular atentos a condutas de incumprimento de pagamento de prestação de alimentos devidas a menores e sancionar, de forma eficaz, tais condutas para que quem incumpra perceba que até o incumprimento, tem um custo monetário.

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Parar para reparar: a iniciativa do tribunal

Na maior parte das situações, os processos judiciais iniciam-se com um pedido formulado por um interessado que o sujeita à apreciação do tribunal, o qual é chamado, por iniciativa das partes, a intervir e a decidir.

No entanto, o tribunal não está sujeito, na sua atuação, à intervenção das partes.

Conforme resulta do artigo 28.º do RGPTC, o tribunal pode decidir provisoriamente sobre questões que devam ser apreciadas a final, podendo fazê-lo, seja a requerimento das partes, seja por sua própria iniciativa, ou seja, oficiosamente.

Mais, nesta sede, releva também quanto previsto no artigo 38.º do RGPTC.

Desta previsão legal resulta que, se na conferência de pais agendada para efeitos de regulação do exercício das responsabilidades parentais, os pais estiverem presentes (ou representados) e não chegarem a acordo que possa ser homologado, cumpre ao Tribunal decidir provisoriamente sobre o pedido, tendo em conta os elementos concretos que, nessa fase processual, tem ao seu dispor.

Assim, quer da previsão do artigo 28.º, quer da previsão do artigo 38.º, ambos do RGPTC, resulta claro que o Tribunal tem o poder - e o dever - de regular ou de alterar provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativas a uma criança, não tendo que aguardar pelo impulso processual de uma das partes para o efeito.

Estes poderes de intervenção oficiosa que o Tribunal têm devem ser usados e sempre em favor das crianças, arredado de uma intervenção arbitrária, antes justificado pela necessidade de atuação.

Nas conferências de pais, o Ministério Público e o Tribunal, ouvem os pais, as suas razões, as suas posições e, naturalmente, procuram o consenso, num trabalho que visa a obtenção de uma decisão a favor da criança, que seja fruto de um encontro de vontades daqueles que são os efetivos e naturais responsáveis pelo futuro e pelo destino das crianças: os seus pais.

No entanto, não vale a pena forçar acordos, seja porque, a seguir, não serão cumpridos ou, serão incorretamente cumpridos, prejudicando seriamente as expetativas e o bem-estar das crianças.

Do mesmo modo, no quadro dos poderes de intervenção oficiosa legalmente cometidos ao Tribunal este cumprirá os mesmos quando parar para reparar e, aqui, reparar é no sentido de olhar e avaliar a situação como também é no sentido de consertar uma situação instalada que está a ser lesiva dos interesses das crianças.

As decisões são momentos de afirmação ponderada e, se existem as conferências de Pais é porque, de facto, o Tribunal precisa de conhecer os progenitores, ouvir o que têm para dizer para lá do que se encontra escrito e, muitas vezes, perceber o grau de conflituosidade existente e as razões, quase ocultas, dessa guerrilha vivida.

E, assim, nada impede que, nesse momento, percebendo o Tribunal que o superior interesse da criança assim o impõe, decida uma alteração provisória, atuando, protegendo e clarificando os tempos mais próximos, porque detetou que existem circunstâncias que assim o impõem.

Decidir resulta de parar para reparar e decidir é reparar depois de olhar, sempre em defesa do superior interesse das crianças.

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