A realização de perícias às crianças e aos progenitores: o seu consentimento

A realização de perícias às crianças e aos progenitores: o seu consentimento

No decurso de processos judiciais e, concretamente, em processos de promoção e proteção de crianças, a instrução dos mesmos impõe, na maioria das vezes, que sejam realizadas perícias, quer às crianças, quer mesmo aos progenitores.

Basta, para o efeito, que o Tribunal ordene a realização das mesmas?

Para respondermos a esta questão, importa enquadrar as normas relevantes e, das mesmas, extrair as conclusões pertinentes.

Conforme resulta do artigo 87.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aos exames médicos a realizar às crianças, salvo em situações de emergência, é aplicável quanto previsto nos artigos 9.º e 10.º desta Lei.

No que respeita ao artigo 9.º, do mesmo resulta que a intervenção das comissões de proteção das crianças e jovens depende do consentimento expresso, prestado por escrito, pelos pais, representante legal ou pessoa que tenha a guarda de facto da criança.

Já o artigo 10.º desta Lei prevê que a intervenção das entidades mencionadas nos artigos 7.º e 8.º depende da não oposição da criança ou do jovem com idade igual ou superior a 12 anos. Mais, a oposição de criança com idade inferior a 12 anos é tomada em conta e tida como relevante, de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção.

Assim, da leitura destas disposições, resulta que, ressalvadas as situações de emergência conforme previstas no artigo 91.º da mesma Lei, não basta que o Tribunal ordene a realização de perícias, pois a realização de exames médicos a  uma criança depende do consentimento dos progenitores, de acordo com quanto previsto no artigo 9.º e a realização destes exames depende, também, da não oposição da criança ou do jovem com idade igual ou superior a 12 anos sendo que, quando a criança tem menos de 12 anos, a sua oposição é tomada em conta por referência à sua capacidade de compreender o sentido da intervenção.

E, como é que a criança manifesta a sua oposição ou a sua não oposição?

Tal manifestação tem execução através do direito de audição e participação da criança ou jovem, previsto no artigo 4.º alínea j) desta Lei podendo, em certos casos, vir a ser concretizada através do seu patrono ou podendo ser concretizada com a audição presencial da criança, a qual poderá exprimir a sua oposição à realização dos exames, de forma pessoal, junto dos técnicos da Segurança Social ou do Tribunal.


Do mesmo modo, a realização de perícias aos progenitores depende do seu consentimento para o efeito, pelo que uma vez manifestada a sua oposição, as perícias não poderão ser realizadas pois, caso contrário, estar-se-ia perante uma violação dos seus direitos de personalidade.

Em súmula, fora dos casos previstos no artigo 91.º desta Lei, a realização de perícias a crianças, ainda que as mesmas se apresentem como úteis e pertinentes, fica condicionada, desde logo, se os progenitores manifestarem oposição à realização das mesmas.

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O regime de visitas dos adolescentes

O regime de visitas dos adolescentes

Na regulação das responsabilidades parentais, seja feita por acordo, seja decidida judicialmente, quando é fixada a residência do menor com um dos progenitores é, ainda, estabelecido o regime de visitas desse menor com o outro progenitor.

Consagração deste direito (de filhos e pais) encontra-se na Declaração Universal dos Direitos da Crianças, onde podemos constatar, no seu artigo 9.º, o direito de as crianças estarem o tempo suficiente com cada um dos progenitores, nos casos em que estes se encontrem separados.

Também os pais têm o direito a estar com os filhos, com qualidade de tempo, por forma a poderem estreitar com estes os laços de afetividade duradouros, mesmo nas situações em que a família se desintegra, tendo ainda os progenitores o dever de exercer, com responsabilidade, o seu papel de progenitores com as obrigações que são inerentes a essa qualidade. 

A fixação e a aplicação do regime de visitas no âmbito da regulação das responsabilidades parentais não pode ser indiferente às circunstâncias do caso concreto e, nomeadamente, à idade dos menores e ao facto de um menor estar em plena adolescência, onde começa a ter uma maior autonomia, a procurar afirmar-se junto dos seus colegas e amigos e a iniciar um caminho de procura e encontro de interesses próprios e convívios com os amigos e de autonomia.

Nesta situação e estando homologado um regime de regulação das responsabilidades parentais que foi estabelecido ainda antes do menor entrar na fase da adolescência, deve este ser rigorosamente cumprido e imposto ao menor? Deve a vontade do menor adolescente prevalecer? Como equilibrar a situação?

A lei não nos dá uma concreta resposta a esta questão, mas a verdade é que, se estivermos perante um menor de 15 ou 16 anos, a vontade deste deve ser tida em conta, mesmo sabendo-se que não é vinculativa, mas é preciso equilibrar o regime de visitas e a necessidade que o menor adolescente tem de começar a trilhar o seu próprio caminho, devendo também compreender-se que gostará de estar com os seus amigos e fazer programas com estes. Sendo sabido que, na adolescência, os filhos privilegiam o convívio com os seus pares, em detrimento dos pais.

É importante que ambos os progenitores estejam atentos a esta realidade e nem o progenitor guardião se deve prevalecer desta fase de maior rebeldia do menor adolescente para se escudar e, assim, ir incumprindo o regime de visitas, nem o outro progenitor deve impor, sem mais, o cumprimento estrito do regime de visitas tomando em conta que se o mesmo foi fixado antes do menor ter esta idade, o mesmo pode apresentar-se desajustado, devendo ambos os progenitores conversar e entenderem-se, sempre a bem do menor, entendendo e flexibilizando esse regime de visitas, sem prejudicar o mesmo.

Neste tipo de situações, o Tribunal têm uma maior dificuldade em impor o cumprimento do regime de visitas sem que o mesmo esteja adaptado à adolescência do menor e, quanto mais este se aproxima da maioridade, mais relevância a mesma apresenta e menos margem terão os Tribunais para impor decisões que vão em sentido contrário ao desejado pelo menor.

No entanto e, porque se está a falar de uma relação filial, devem os Tribunais - e todos os intervenientes - procurar concertar a vontade do menor com a importância deste manter uma relação saudável com o progenitor não guardião, sempre em benefício do menor adolescente.

A relevância dada à vontade do menor adolescente tem que ser consentânea também com o facto de o próprio ordenamento jurídico lhe outorgar determinados direitos como, por exemplo, o direito de este se emancipar, o que demonstra que a partir de determinada idade, o menor tem uma capacidade de discernimento e de maturidade que não pode ser esquecida e tem que ser valorizada.

Por isso, deve ser feita esta distinção entre menores adolescentes de 15 e 16 anos e menores de idade inferior.

Ou seja, num incumprimento do regime de visitas, o Tribunal terá em conta a vontade expressa pelo menor e tenderá a respeitar a mesma e, no segundo caso, ou seja nos menores com, por exemplo, 10 ou 11 anos, o Tribunal procurará indagar, com mais precisão e mais cautela, as razões que o menor invoca para não querer cumprir o regime de visitas ao outro progenitor, nomeadamente, se tal situação tem, na sua génese, uma influência tóxica do outro progenitor e ponderando sempre que o menor beneficiará do contributo do progenitor não guardião para a sua formação e educação fomentando, assim, a promoção de uma relação entre progenitor e filho saudável e contínua.

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O conteúdo da regulação das responsabilidades parentais

O conteúdo da regulação das responsabilidades parentais

Em caso de separação ou divórcio entre os progenitores, estes devem proceder à regulação das responsabilidades parentais dos filhos menores, prevendo aqui as soluções para as principais questões relativas à vida dos filhos.

A regulação das responsabilidades parentais relativas aos menores tanto pode ser alcançada por acordo entre os progenitores como, na sua falta, ser pedida judicialmente sendo que, podem os progenitores, na conferencia de Pais que será designada, virem a acordar quanto à mesma, total ou parcialmente.

A regulação das responsabilidades parentais deve ser feita, de forma casuística, tendo em consideração as circunstâncias concretas e particulares dos menores e dos progenitores, sendo que, existe um núcleo essencial de questões que devem ficar decididas e reguladas, pelo que, importa esclarecer, o que é deve ser o conteúdo mínimo desta regulação.

Com efeito, um ponto essencial a regular é o da fixação da residência dos menores, ou seja, importa que fique esclarecido e determinado com quem os menores vivem, mais concretamente, se vivem com um dos progenitores ou, se vivem com ambos os progenitores, em regime de residência alternada e, nesse caso, qual a periodicidade da mesma, em termos de rotatividade.

Uma vez fixada a residência dos menores e se a opção ou a decisão for no sentido de que os menores ficarão a residir com um dos progenitores, impõe-se a regulação do regime de visitas e convívios dos menores com o progenitor não guardião, o qual pode ser mais extenso ou limitar-se apenas aos fins-de-semana alternada.

Por vezes, pode começar-se por um regime em que um dos progenitores fica a residir com o menor, por exemplo, porque a sua tenra idade assim o aconselha mas, tendencialmente, procurar-se-á que o regime evolua para uma residência alternada, pelo que, na regulação pode logo consignar-se o faseamento que deve operar, no sentido de se ir adaptando o menor para a transição para o regime de residência alternada.

Outro ponto que importa considerar é do das comunicações dos menores com os progenitores, quando estão com um dos progenitores e não com o outro, sendo importante definir o horários das comunicações e a periodicidade das mesmas, por exemplo, se são diárias, se são mais espaçadas e quem é responsável por garantir essas comunicações. Aqui, a idade dos menores apresenta relevância, pois se estivermos a falar de um menor de tenra idade, a regulamentação deste ponto poderá ser mais precisa e extensa.

Do mesmo modo, importa que a regulação contemple qual o dia e hora em que deve operar a transição dos menores de casa de um dos progenitores para o outro e, também, fixar qual o progenitor que se responsabiliza por assegurar a manutenção dos menores nas atividades extracurriculares que estes frequentem.

Outro aspeto que é essencial prever e que implica uma análise cuidada, é a fixação da pensão de alimentos devida aos menores e regime de comparticipação nas despesas destes, pois aqui, há que atender à capacidade económica dos progenitores, nomeadamente, tendo em conta que podem existir situações em que, efetivamente, exista uma disparidade salarial que justifique que o percentual de compartipação nas despesas deve ser fixado em proporções diferentes para cada um dos progenitores.

Importa esclarecer que se pode optar pela fixação de uma pensão de alimentos que englobe toda a contribuição do progenitor não guardião ou definir-se um valor de pensão stricto sensu e regular as comparticipações, de cada progenitor, nas despesas dos menores.

Do mesmo modo e, sempre que possível, deve ficar consignado o tipo de ensino que os progenitores querem para os filhos (público ou privado), quais as atividades extracurriculares que os filhos frequentam e forma de repartição dos custos, podendo mesmo fixar-se que ambos os progenitores acordam que dividem entre si os custos das despesas extracurriculares cuja frequência, por parte do menor, estejam de acordo e que, no que respeita a frequência de atividades extracurriculares nas quais um dos progenitores não acorde, o outro, estando de pretendendo essa frequência, pague a mesma a suas exclusivas expensas.

Também o regime de férias dos menores com os progenitores deve ficar regulado, de forma clara para que, na sua aplicação, não se gerem equívocos e conflitos.

Em regra, os menores deverão passar metade dos períodos de férias escolares com cada um dos progenitores, sendo que podem existir situações em que se justifique que, por exemplo, as férias da Páscoa sejam inteiramente passadas com o progenitor com quem o menor menos convive, o que pode acontecer, por exemplo, se estivermos a falar de um progenitor que vive no estrangeiro procurando-se, assim que, por exemplo, num período inteiro de férias, exista um contacto maior e de qualidade dos menores com esse progenitor.

Existe um dever essencial de informação a cargo de cada um dos progenitores em relação ao outro no que respeita aos assuntos relacionados com a vida dos filhos, sendo que, apesar de o mesmo decorrer da lei, é melhor que se consigne que os progenitores estão obrigados a transmitir um ao outro, as informações relacionadas com a educação e saúde dos menores podendo ser útil detalhar o conteúdo destas cláusulas para que, no futuro, também não surjam equívocos e  problemas.

Decorre da lei e fica previsto na regulação que o exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores que as questões de particular importância na vida destes, são exercidas, em conjunto, por ambos os progenitores sendo relevante que os progenitores saibam o que se deve entender por questões de particular importância na vida dos menores.

Uma vez homologada a regulação definitiva das responsabilidades parentais, a mesma só poderá ser alterada se existirem circunstancias supervenientes atendíveis que aconselhem a sua alteração, pelo que, importa que os progenitores tenham o devido aconselhamento para efeitos de regulação das responsabilidades parentais, por forma a garantir que, mais à frente, não lamentem ter aceite uma ou mais soluções às quais deram o seu assentimento apenas porque desconheciam que existiam outras soluções possíveis.

Com efeito, se é certo que a regulação das responsabilidades parentais tem um conteúdo mínimo, também é certo que existem varias soluções possíveis que permitem garantir que, efetivamente, a regulação protege o superior interesse dos menores e que ambos os progenitores compreendem o alcance do que fica regulado e tal corresponde a uma decisão consciente, seja quando é feito um acordo, seja quando a mesma é judicialmente fixada.

É importante também garantir que existe uma flexibilidade na regulação que tenha em conta que os menores irão crescer e que as soluções que se preveem no momento da regulação podem ter que ser ajustadas à idade dos menores, que têm necessidades diferentes quando têm 3 ou 12 anos de idade ou quando têm mais do que 12 anos de idade.

Assim, a regulação das responsabilidades parentais não deve corresponder a uma minuta que os progenitores encontram ou que lhes é facultada, antes devendo ser pensada, discutida e esclarecida com técnicos que saibam aconselhar e apresentar as várias soluções que podem existir, nomeadamente, pode constar da regulação os termos da sua futura modificação em certas matérias ou a necessidade da sua revisão em face da necessidade de adaptar a regulação.

Por exemplo, nada impede que na definição da pensão de alimentos e do percentual de comparticipações nas despesas, se fixe que, caso exista uma diminuição dos rendimentos de um dos progenitores, automaticamente, a pensão de alimentos se adotará a tal alteração.

Pensemos na importância desta regra nos dias de hoje, com a crise económica que se vive fruto da situação pandémica, em que existem trabalhadores que viram os seus rendimentos diminuídos ou que entraram em situação de desemprego.

Em vez de ter que recorrer a tribunal para obter uma decisão judicial que permita reduzir o valor de pensão de alimentos e o percentual de comparticipação, bastará que, esteja prevista uma cláusula que contemple tal situação futura e que, uma vez comprovada, opera automaticamente.

Por tudo, devem os progenitores aconselhar-se, pois só progenitores informados e esclarecidos podem decidir o que é melhor para os filhos.

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As visitas ao progenitor não guardião e entrega das roupas e calçado dos menores: o que fazer?

As visitas ao progenitor não guardião e entrega das roupas e calçado dos menores: o que fazer?

Quando é fixada a residência de um menor com um dos progenitores, fica também regulado o convívio daquele com o outro progenitor.

Nestas situações, fica ainda prevista, a cargo do progenitor não guardião, a obrigação de pagar uma pensão de alimentos ao filho que visa garantir a comparticipação deste progenitor nas despesas do menor.

Não raras são as vezes que se coloca a questão de saber se os menores, quando vão para o outro progenitor, devem levar a roupa e se esta deve ser devolvida no final do tempo de convívio.

Ora, não tendo nada ficado previsto na regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor, devemos encontrar a resposta para esta questão no próprio conceito de pensão de alimentos a menor.

Conforme resulta do artigo 2003.º do Código Civil, a pensão de alimentos abrange tudo o que se mostrar indispensável ao desenvolvimento físico, social e psíquico do menor e, de acordo com as disposições dos artigos 2003.º e 2004.º do Código Civil «por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, compreendendo também a instrução e educação.».

Assim sendo, o progenitor guardião deverá entregar ao outro progenitor, nos tempos de convívio deste com o menor, uma mala com roupa do filho, seja para os fins-de-semana que passam em conjunto, seja para o período de férias que desfrutam juntos, seja mesmo para a pernoita que se consigna na semana em que o progenitor não guardião não passa o fim-de-semana com o menor.

Tal conclusão resulta do facto de a pensão de alimentos abranger um valor (não determinado) para o vestuário do menor conforme resulta das disposições legais supra.

Assim, se o progenitor guardião não entregar ao outro progenitor a roupa do menor, sempre este poderá recorrer ao Tribunal, requerendo que o progenitor guardião seja condenado a entregar o menor, com roupa e calçado suficiente para o período de tempo que este estará com o outro progenitor.

De igual modo, deve o progenitor não guardião, quando entrega de novo o menor ao progenitor guardião, providenciar pela devolução da roupa e do calçado de que o menor se fazia acompanhar.

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O conceito de residência habitual no âmbito da Convenção da Haia de 1996

O conceito de residência habitual no âmbito da Convenção da Haia de 1996

Quando que existe uma separação de um casal com filhos importa, para efeitos de regulação do exercício das responsabilidades parentais determinar qual o tribunal competente para regular esse mesmo exercício – quer quando existe um litigio, quer quando é de comum acordo -, na medida em que a regulação das responsabilidades parentais tem que ser, sempre, homologada.

Quando o casal e os filhos têm nacionalidades diferente e/ou quando vivem em países dos quais não são nacionais, esta questão torna-se, ainda, mais relevante.

Se, no espaço da EU, releva quanto disposto no Regulamento (CE) n.° 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, que no seu artigo 8º, dispõe que «Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal», põe-se a questão de saber o que acontece quando estão envolvidas outras nacionalidades fora da União.

O que acontece, por exemplo, se estiver em causa uma família de nacionalidade australiana que, tendo fixado residência em Portugal, há pouco tempo, se separa? Mais, o que acontece se, por exemplo um dos membros da família pretender regressar à Austrália e levar os filhos consigo?

Numa situação como esta, porque não tem aplicação o supra referido regulamento, terão que ser aplicadas as regras do Código Civil, concretamente o artigo 59º do Código de Processo Civil, nos termos do qual: «Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62º e 63º ou quando as partes lhe tenham atribuído competência nos termos do artigo 94.º.»

Portugal está internacionalmente vinculado pela Convenção Relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Proteção das Crianças, adotada em Haia em 19 de Outubro de 1996, a qual produz efeitos na ordem jurídica interna e que prevalece sobre as normas processuais portuguesas.

O artigo 5º da Convenção, prevê que: «1 -As autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual possuem competência para tomar as medidas necessárias à proteção da pessoa ou bens da criança.»

Importa, pois, determinar o conceito de residência habitual.

A jurisprudência tem entendido que, a residência habitual, no caso, de um menor, será o local onde este vê organizada a sua vida com carácter de estabilidade e permanência. A residência habitual de um menor, é o local onde este desenvolve, habitualmente, a sua vida (ainda que há pouco tempo), onde frequenta a escola, onde tem amigos e atividades, em suma, o local onde se encontra integrado.

A residência habitual pode ser o local para onde o menor se mudou recentemente mas no qual se estabeleceu de forma permanente.

Assim, voltando ao exemplo supre referido da família de nacionalidade australiana que, tendo fixado residência em Portugal, há pouco tempo, se separa e em que um dos progenitores pretende regressar à Austrália, levando consigo, os filhos, a competência internacional para regular o exercício das responsabilidades parentais dos menores (e, consequentemente autorizar, ou não, a relocalização dos menores para a Austrália) pertence aos Tribunais portugueses.

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As deslocações da criança ao estrangeiro com um dos pais e a desnecessidade de autorização do outro

As deslocações da criança ao estrangeiro com um dos pais e a desnecessidade de autorização do outro

 

Por hábito, quando uma criança se desloca ao estrangeiro, acompanhada apenas de um dos progenitores, aquele que se desloca com a criança, considera que tem que se fazer acompanhar de uma autorização escrita do outro.

Ora, tal não corresponde a uma exigência legal, conforme resulta do artigo 23º, do Decreto-lei n.º 83/2000 de 11 de maio, na redação introduzida pelo Decreto-lei nº 138/2006 de 26 de julho.

É a seguinte a previsão deste artigo 23º:

«1 - Os menores, quando não forem acompanhados por quem exerça o poder paternal, só podem sair do território nacional exibindo autorização para o efeito.

2 - A autorização a que se refere o número anterior deve constar de documento escrito, datado e com a assinatura de quem exerce o poder paternal legalmente certificada, conferindo ainda poderes de acompanhamento por parte de terceiros, devidamente identificados.

3 - A autorização pode ser utilizada um número ilimitado de vezes dentro do prazo de validade que o documento mencionar, a qual, no entanto, não poderá exceder o período de um ano civil.

4 - Se não for mencionado outro prazo, a autorização é válida por seis meses, contados da respetiva data.»

Da leitura do n.º 1 deste artigo resulta que, quando um pai, que exerça as responsabilidades parentais, pretenda viajar com a criança, não necessita de obter qualquer autorização do outro, para o efeito.

No entanto, e em termos práticos, esta autorização escrita acaba por ser necessária na medida em que as transportadoras aéreas têm, como regra, a exigência de tal autorização.

Assim sendo: «… se a transportadora aérea exige uma autorização da progenitora à margem da lei o apelante deve reagir na sede própria, que não é, seguramente, o Tribunal de Família e Menores.» (cfr, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11 de outubro de 2017, em www.dgsi.pt).

 

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Apadrinhamento Civil

Apadrinhamento Civil

 

Rossana Martingo Cruz

Docente na Escola de Direito da Universidade do Minho

 

 

A Lei n.º 103/2009, de 11 de setembro, aprovou o Regime Jurídico do Apadrinhamento Civil (RJAC). O apadrinhamento civil constitui uma relação jurídica, tendencialmente duradoura, entre uma criança (ou jovem) e uma pessoa ou família que exerça os poderes e deveres próprios dos pais e promova uma relação afetiva gratificante e permita um desenvolvimento saudável num seio familiar.

A razão da terminologia selecionada para esta figura consta na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 253/X: «as expressões ‘apadrinhamento civil’, ‘padrinho’, ‘madrinha’ têm vantagem sobre outras quaisquer, na medida em que são conhecidas pela população com um sentido relativamente aproximado do que se pretende estabelecer na lei civil: o padrinho ou madrinha são substitutos dos pais no cuidado das crianças e dos jovens, sem pretenderem fazer-se passar por pais.»

O apadrinhamento terá de apresentar reais vantagens para a criança ou o jovem e, além disso, é necessário que não estejam reunidos os pressupostos da adoção (pois, se estiverem, o menor deve ser encaminhado para essa opção). Se a criança não puder ser encaminhada para a adoção e se o apadrinhamento for do seu interesse (manifestação do superior interesse da criança como princípio fundamental), podem ser apadrinhados quaisquer menores de dezoito anos que, entre outras situações, se encontrem acolhidos numa instituição ou numa situação de perigo (art. 5.º do RJAC).

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O apadrinhamento civil constitui-se por decisão judicial ou por compromisso de apadrinhamento civil homologado pelo tribunal (art. 13.º do RJAC). Não são permitidos apadrinhamentos civis simultâneos. Enquanto subsistir um vínculo de apadrinhamento, não pode constituir-se outro sobre o mesmo afilhado, a não ser que os padrinhos vivam em família (art. 6.º do RJAC).

Para que se possa constituir o apadrinhamento civil é necessário o consentimento de determinadas pessoas que estão enumeradas no n.º 1 do artigo 14.º do RJAC. Além do consentimento da criança ou jovem que seja maior de doze anos, será necessário o consentimento dos pais do afilhado, mesmo que sejam menores e não exerçam as responsabilidades parentais - só assim não será quando estes tenham sido inibidos das responsabilidades parentais por terem infringido, de forma culposa, os deveres para com os filhos (alínea c) do n.º 1 e n.º 3 do art. 14.º). Também o cônjuge do padrinho ou madrinha (ou unido de facto), o representante legal do menor e quem tiver a guardar de facto deste devem prestar consentimento. O consentimento pode ser dispensado nos termos do n.º 4 e n.º 2 daquele art. 14.º (designadamente se as pessoas que o deveriam prestar estiverem privadas do uso das suas faculdades mentais, se houver grave dificuldade em ouvi-las, se puserem em perigo a segurança, saúde, educação e desenvolvimento da criança ou jovem, etc.).

A iniciativa do apadrinhamento pode partir do Ministério Público, da comissão de proteção de crianças e jovens no âmbito dos processos que aí corram, do organismo competente da segurança social (ou instituição por ela habilitada), dos pais, guardião de facto ou representante legal do menor, do tribunal e ainda da própria criança maior de doze anos (artigo 10.º do RJAC).

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A designação dos padrinhos é feita nos termos do art. 11.º daquele diploma. Os padrinhos são designados de entre pessoas previamente habilitadas que constem numa lista regional da segurança social (n.º 1 daquele preceito). Quando o apadrinhamento partir da iniciativa dos pais, do representante ou guardião da criança ou ainda da própria criança ou jovem, estas pessoas podem designar a pessoa ou família da escolha para padrinhos (sem prejuízo desta designação só se tornar efetiva após a respetiva habilitação – n.º 2 do artigo 11.º). Caso a criança ou jovem se encontre acolhido numa instituição, esta pode designar os padrinhos nos termos do n.º 1 (n.º 4 daquele art. 11.º). A escolha dos padrinhos terá de respeitar sempre o princípio da audição obrigatória da criança ou jovem, bem como dos seus pais, representante ou guardião de facto (n.º 6 do artigo 11.º do RJAC). Podem ser padrinhos os maiores de vinte e cinco anos, desde que previamente habilitados para o efeito (artigo 4.º RJAC). Podem ser designados como padrinhos os familiares, a pessoa idónea ou a família de acolhimento a quem a criança possa já ter sido confiada ou o seu tutor (n.º 5 do artigo 11.º do RJAC).

O Decreto-lei n.º 121/2010, de 27 de outubro, procedeu à regulamentação do regime jurídico do apadrinhamento civil, concretizando os requisitos e os procedimentos necessários à habilitação da pessoa que pretende apadrinhar uma criança ou jovem. Tal como na adoção, a vontade de apadrinhar deve, em princípio, ser comunicada ao organismo de segurança social (n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 121/2010, de 27 de outubro).

Determinados elementos têm de constar, necessariamente, no compromisso de apadrinhamento civil. É o caso, nomeadamente, do regime de visitas dos pais ou outras pessoas, as eventuais limitações ao exercício das responsabilidades parentais, o montante de alimentos que possam eventualmente ser devidos pelos pais, além da identificação dos intervenientes, entre outros (artigo 16.º do RJAC). O não cumprimento do compromisso de apadrinhamento por parte dos pais pode levar a limitações nos seus direitos (n.º 2 do art. 8.º do RJAC). Também o não cumprimento, por parte dos padrinhos, pode levar à revogação do apadrinhamento (alínea b) do art. 25.º do RJAC).

O artigo 17.º indica quem deve subscrever esse compromisso: padrinhos; pessoas cujo consentimento é exigido; instituição onde o menor estava acolhido, se for esse o caso; a entidade encarregada de apoiar o apadrinhamento e o protutor quando seja o tutor a assumir o apadrinhamento.

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O apadrinhamento civil é um vínculo tendencialmente duradouro. Apesar de o artigo 24.º do RJAC consagrar o seu carácter permanente, o artigo 25.º consagra a possibilidade de revogação do vínculo mediante os requisitos aí elencados.

O objetivo do apadrinhamento civil será o de fomentar o bem-estar e desenvolvimento sadio da criança. Este instituto não visa a separação entre pais e os filhos, bem pelo contrário. Embora a criança viva com os padrinhos (e a estes caberá o exercício das responsabilidades parentais), as relações familiares (parentesco e afinidade) não se terminam. Em consequência, o artigo 8.º do RJAC prevê um conjunto de direitos dos pais (sem prejuízo de alguns destes direitos poderem sofrer limitações se o interesse do menor assim o exigir - n.º 2 do artigo 8.º do RJAC).

Almeja-se que os padrinhos mantenham uma relação mínima com os pais, de forma a assegurar a estabilidade e o crescimento integral da criança/jovem. Nos termos do disposto no artigo 9.º do RJAC, os pais e os padrinhos devem orientar a sua relação por um dever de mútuo respeito e de preservação da intimidade da vida privada e familiar, do bom nome e da reputação (n.º 1). Ademais, devem cooperar na criação das condições adequadas ao bem-estar e desenvolvimento do afilhado (n.º 2).

O propósito do apadrinhamento civil não se confunde com a adoção. A adoção tem efeitos marcadamente fortes e relevantes: há uma total integração do adotando enquanto filho do(s) adotante(s); existirá a extinção dos laços jurídicos com a sua família biológica, a perda dos seus apelidos de origem e esta conexão será irrevogável.

Já o apadrinhamento civil pressupõe uma coexistência entre o vínculo de apadrinhamento e o vínculo da filiação natural, mantêm-se o direito a alimentos e os efeitos sucessórios entre pais e filhos.

O apadrinhamento civil será uma solução para os jovens e crianças que, por diversos motivos, não podem seguir para a adoção mas que também não têm uma opção de vida viável junto da sua família natural.

 

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Falsas memórias e sugestionabilidade infantil nos contextos de alienação parental

Falsas memórias e sugestionabilidade infantil nos contextos de alienação parental 

Fernanda Molinari[1]

Modesto Mendes[2]

 

Introdução

Pela perspectiva psicodinâmica, a Alienação Parental é caracterizada por um conjunto sintomático, pelo qual o progenitor alienador modifica a consciência do seu filho, através de estratégias de atuação, algumas de natureza inconsciente, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro progenitor (Freitas, 2014).

Na esteira desses entendimentos, a Alienação Parental consiste em programar uma criança para odiar, sem motivo, um de seus genitores até que a própria criança ingresse na trajetória de desconstrução desse genitor (Molinari & Trindade, 2014).

Todo este processo, inevitavelmente, provoca um desequilibrio emocional na criança, afetando o seu desenvolvimento. A criança vê nascer em si, contra a sua vontade, assente em motivos falsos, um sentimento de revolta, um ódio perante o progenitor, com todas as consequências comportamentais e perturbação interior que tal estado implica, constituindo um fator de perigo ou, pelo menos, de perturbação do equilíbrio emocional da criança (Sá; Silva, 2011).

 Alienação Parental: considerações sobre a sua psicodinâmica

A Alienação Parental, enquanto fenômeno social, psicológico e jurídico, tem sido uma constatação frequente no âmbito do direito de família. Esse ramo da prática forense, aliás, é aquele em que fenômenos relacionados à Psicologia Forense adquirem grande evidência, sendo que a Alienação Parental, até há poucos anos desconhecida, encontra-se hoje teoricamente identificada (Dias, 2010; Feitor, 2012; Freitas, 2014; Gardner, 1985; Podevyn, 2001; Madaleno & Madaleno, 2013; Trindade, 2014; Sá & Silva, 2011; Souza, 2014) e com seus efeitos jurídicos, no Brasil, regulados.

Logo após a separação, quando ainda o nível de conflitualidade é intenso, é comum surgirem problemas e preocupações com as primeiras visitas dos filhos ao outro progenitor, pois fantasias, medos e angústias ocupam o imaginário dos pais e dos próprios filhos, ainda não acostumados com as diferenças impostas pela nova organização da família (Trindade, 2014).

A ruptura conjugal afeta de diferente forma cada um dos elementos da família, obrigando à redefinição dos papéis (Machado & Sani, 2014). O divórcio não significa a extinção da família, mas antes uma reorganização e reestruturação de novas dinâmicas familiares, com diferentes graus de complexidade, e adaptação para cada um dos seus membros (Rosmaninho, 2010). Neste novo contexto relacional, o divórcio deverá ser entendido como um processo que ocorre no ciclo vital da família, alterando a sua estrutura, mas que não é o fim da família, apenas a transforma (Cano, Gabarra, Moré, & Crepaldi, 2009).

O conceito de Alienação Parental foi formulado pelo psiquiatra infantil forense Richard A. Gardner, professor de psiquiatria clínica no Departamento de Psiquiatria Infantil na Universidade de Columbia, nos Estados Unidos, a partir do seu trabalho como perito particular. Gardner (1985; 1991; 1998), durante a sua atuação profissional, verificou um grande número de pais – sobretudo mães – que tentavam excluir o outro genitor da vida dos filhos, implantando ódio ou intensificando ressentimentos existentes nos filhos com relação ao genitor não guardião (Barbosa & Castro, 2013).

O reflexo dessas ações nos filhos foi denominada por Gardner (1985; 1991) de Síndrome de Alienação Parental, a qual conceituou como “o transtorno pelo qual um progenitor transforma a consciência dos seus filhos, mediante várias estratégias, com objetivo de impedir, ocultar e destruir os vínculos existentes com o outro progenitor, que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças, através de uma campanha de difamação contra um dos pais, sem justificação”.

Baker e Darnell (2006), fazendo alusão ao conceito de Gardner (1985), referem que a primeira manifestação do fenômeno da Alienação Parental consiste na campanha de denegrir a imagem que a criança tem do outro progenitor, campanha essa sem justificação, a qual é acompanhada do processo de lavagem cerebral e doutrinamento da mente da criança.

Trata-se de abuso emocional de consequências graves sobre os filhos. Esse abuso traduz o lado sombrio da separação dos pais. O filho é manipulado para odiar o outro genitor, o que está em oposição ao seu desenvolvimento psicológico saudável (Fiorelli & Mangini, 2012; Ribeiro, 2007a; Venosa, 2012).

Victor Reis (2009), nos seus estudos sobre crianças e jovens em risco, refere que devido à criança ser dependente e indefesa, é o elemento no seio da família com maior vulnerabilidade, tornando-se assim um alvo fácil para todo o tipo de violência. A violência consiste, acima de tudo, num abuso de poder, quer seja físico, material ou emocional.

A propósito, o que está em causa não é a ausência de vinculação afetiva que o progenitor alienador mantém com o filho, mas a forma perversa como exerce a parentalidade, sendo que a criança é submetida há uma série de provas de lealdade, em que para não desiludir o progenitor com quem vive, é quase que obrigada a confirmar sua pretensão (Ribeiro, 2007b; Sá & Silva, 2011).

Com o intuito de definir o que é Alienação Parental, mediante a fixação e parâmetros para a sua caracterização, a par de estabelecer medidas a inibir sua prática, foi aprovada, em 26 de agosto de 2010, a Lei Brasileira nº 12.318, que dispõe sobre a alienação parental determinando, no artigo 2º, aquilo que juridicamente a conceitua.

Pela perspectiva legal brasileira, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

É importante ressaltar que a Alienação Parental não se configura apenas e tão somente com a prática de uma única conduta de forma isolada, mas sim de um padrão de condutas que se estenda ao longo do tempo com o objetivo de enfraquecer ou extinguir os laços parentais entre genitor e filho (Blanco 2008; Dias, 2013).

Falsas memórias e Sugestionabilidade na especificidade da Alienação Parental

Nos contextos em que esteja presente o fenômeno da Alienação Parental, o filho é convencido da existência de determinados fatos e levado a repetir o que lhe é informado como tendo realmente acontecido, sendo induzido a afastar-se de quem o ama. Nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e reiterada. Com o tempo, nem o alienador distingue mais a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias (Dias, 2010; Trindade, 2014).

A questão assume particular importância quando a falsa memória é utilizada para fundamentar uma imputação de abuso sexual através de profissionais pouco familiarizados com a problemática da falsa memória. Em se tratando de crianças, a questão se torna ainda mais delicada, porque envolve aspectos como a sugestionabilidade e a satisfação consciente ou inconsciente do desejo do adulto que possui a tarefa de ouvir a criança, além de preconceitos e/ou da adoção de uma ótica setorial sobre esse complexo problema (Trindade, 2014).

Estudos relacionados com a sugestionabilidade infantil apontaram que a maior incidência para ocorrência de falsas denúncias de abuso sexual envolviam crianças com a faixa etária entre os 03 e 07 anos de idade, levando-se em consideração não possuírem desenvolvimento cognitivo suficiente para compreender a situação, sendo mais vulneráveis a manipulações e implantações de falsas memórias (Amendola, 2009; Brandt, 2009; Guazelli, 2010).

Amendola (2009, p. 138) realizou pesquisa com 10 pais acusados de abusarem sexualmente de seus filhos, relacionando seus achados aos estudos anteriormente realizados por Wallerstein e Kelly (1998), com relação à faixa etária das crianças supostamente abusadas:

Digno de nota é a associação entre o número de filhos por pai acusado e o número de filhos que efetivamente foram considerados vítimas de abuso. Em nossa amostra de pais, todos foram acusados de abusar sexualmente de uma única criança, não obstante a maioria ter dois ou mais filhos. A observação dos dados nos mostrou que apenas três pais tiveram mais de um filho com a mãe denunciante e que, nesses casos, a criança mais nova era o foco da suspeita de violência paterna, independentemente do sexo. Portanto, nos demais sete casos em que o pai tivera um único filho com a mãe denunciante, a acusação fica restrita a esta criança.

As crianças consideradas vítimas de abuso sexual encontravam-se na faixa de três a seis anos na ocasião da denúncia, sendo sete do sexo feminino e três do sexo masculino, o que nos remete aos estudos de Wallerstein e Kelly (1998) que abordam a possibilidade de haver uma relação entre a idade da criança e sua capacidade para ser sugestionada e formar um alinhamento com o genitor guardião, ou seja, quanto mais jovem for a criança, maior a chance de formar alianças intensas com a mãe-guardiã.

Para elucidar a sugestionabilidade infantil, Dias (2013), de acordo com os estudos de Piaget (1994), refere que a criança de tenra idade acredita que a ordem emanada de um adulto é “justa” e, portanto, deve ser obedecida. A partir de seis anos a criança embora reconheça uma ordem “injusta”, compreende que ainda assim deverá cumpri-la. E somente a partir de nove anos a criança compreende que pode desobedecer uma ordem quando a perceber injusta. Transpondo este contexto para a Síndrome de Alienação Parental, vê-se que o processo de formação do dever moral resta comprometido.

Silva (2011) refere que quando se iniciam os processos de Síndrome de Alienação Parental, e seu subsídio simbólico, as falsas acusações de abuso sexual, todo esse processo de estruturação da autonomia moral fica flagrantemente comprometido: se a indução do alienador a formular as falsas acusações ocorrer em tenra idade da criança, a criança tornará seu relato verossímil (para adquirir credibilidade), mas não terá a noção de que isto trará consequências prejudiciais à pessoa que está sendo acusada - pai/mãe alienado (a) –, e este processo perdurará por mais tempo: a criança considerará que somente as regras impostas pelo adulto alienador serão as “justas”, e perderá a noção de que autoridade e justiça são elementos independentes.

Tendo como referencia a Psicologia Forense e do Testemunho, outro aspecto importante a ser considerado centra-se no discurso da criança envolvida em uma falsa acusação. O relato é pautado em fatos que nunca ocorreram, padecendo de espontaneidade, muitas vezes denotando de imediato estar influenciado (Dias, 2013). Frequentemente, a criança repete frases presentes no discurso do progenitor alienador. Dobke (2001, p. 42) enfatiza que:

No relato, a criança abusada apresentará linguagem compatível com seu desenvolvimento e compatível também com uma visão infantil dos fatos. A linguagem utilizada pela criança será a sua linguagem. O uso de linguagem não compatível com a sua idade sugere influência de pessoa adulta. A visão sobre o abuso também estará em harmonia com a idade da vítima.

Nesta perspectiva, o genitor alienador não é capaz de individualizar, de reconhecer em seus filhos seres humanos separados de si, sendo incapaz de ver e tratar a situação de outro ângulo que não o seu (Calçada, 2008). A criança, neste contexto, é palco de projeções dos sentimentos do progenitor alienador, passando a viver, pensar em sentir de forma condicionada. (Dolto, 2005; Freitas, 2014). A criança resulta incapaz de habilidades identificatórias genuínas, pois é fruto de um discurso que remete sempre ao falso, eis que pautado na mentira, criando uma realidade que não é sua, e memórias de situações que nunca viveu (Molinari & Trindade, 2014).

 

Considerações Finais

A memória ajuda a definir quem somos. Na verdade, nada é mais essencial para a identidade de uma pessoa que o conjunto de experiências armazenadas em sua mente. A facilidade com que ela acessa esse arquivo é vital para que possa interpretar o que está à sua volta e tomar decisões. Com efeito, o que se reconstitui é aquilo que é passível de ser dito, falado e evocado: não os fatos, mas a memória dos fatos (Trindade, 2014).

Manter memórias intactas e depois poder invocá-las constitui um ato complexo, pois depende da condição do sujeito no tempo e no modo do registro mnêmico, no tempo e no modo do seu arquivamento, no tempo e no modo da sua evocação (Trindade, 2014). Essas operações não ocorrem em sequência, são processos interdependentes, que se influenciam reciprocamente. Lembranças do passado não reconstroem literalmente os eventos; elas constroem memórias influenciadas por expectativas e crenças da pessoa, com influência, inclusive, de informação do presente (Calçada, 2014).

Portanto, a memória é uma variável dependente das funções da subjetividade e da atividade psíquica do indivíduo. Dessa maneira, a memória pode ser um sentimento (um afeto agradável ou desagradável), um cheiro (sensopercepção), uma palavra (linguagem), um lugar (orientação), uma ideia (pensamento) ou comportamento (Trindade, 2014).

Cumpre, assim, face à pluralidade de elementos que compõem a matéria, a adoção de máxima cautela quando as falsas memórias surgirem no espectro de um fator de risco, a Síndrome de Alienação Parental, pois não é raro que a notícia de abuso sexual contra a criança seja a acusação máxima do alienador contra o cônjuge alienado (Molinari & Trindade, 2014).

Inegável que a psicologia, nesse campo, tem muito a dizer ao direito. Não apenas porque dividem o mesmo objeto, mas, principalmente, porque direito e psicologia necessitam estabelecer um diálogo permanente para que os frutos da justiça possam ser plenamente alcançados.

Por fim, reafirmamos a necessidade de um olhar multidisciplinar, não apenas para uma compreensão da conflitualidade que envolve adultos num processo de divórcio, mas, principalmente, para entender a criança, cuja proteção deve ser integral.

 

 

https://www.youtube.com/watch?v=7yKQL99vorY

 

Referências

 

Amendola, M. F. Crianças no labirinto das acusações. Falsas alegações de abuso sexual. Curitiba: Juruá, 2009.

Brandt, E. Pequenas vítimas. In B. Marinho (Coord.), Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Niterói: Impetus, 2009.

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Dias, M. B. Manual de Direito das Famílias. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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Wallerstein, J. S., & Kelly, J. B. Sobrevivendo à separação: Como pais e filhos lidam com o divórcio. Trad. Maria Veronese. Porto Alegre: Artmed, 1998.

 

[1] PhD em Psicologia Forense pela Universidade Fernando Pessoa (Portugal). Mediadora de Conflitos pela CLIP. Advogada. Psicanalista Clínica. Docente e Supervisora no Curso de Formação de Mediadores de Conflitos da CLIP. Especialista em Direito de Família pela PUC/RS. MBA em Direito Civil e Processo Civil pela FGV. Presidente da Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica. Vice-Presidente da Associação Brasileira Criança Feliz.  Diretora do IBDFAM/RS. Coordenadora do Núcleo de Mediação em contextos de Alienação Parental, da CLIP. Sócia fundadora da AMARGS Associação de Mediadores, Árbitros e Conciliadores do Rio Grande do Sul. Membro do Centro de Investigação em Estudos da Criança, na Universidade do Minho/Portugal.  E-mail: fernanda.molinari@outlook.com

[2] Graduado em Administração e Gestão de Empresas pela Universidade Católica Portuguesa. Pós Graduado em Gerenciamento de Projetos com ênfase em Tecnologia de Informação, pela PUC/RS. Empresário na área de informática para negócios. Especializado em Psicologia Forense, pela Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica. Diretor de Relações Institucionais da ABCF. Docente no Curso de Formação de Mediadores da CLIP. Autor do livro "História de Amor entre um Advogado e uma Juíza" e de artigos sobre Alienação Parental e Mediação de Conflitos. E-mail: modestomendes@hotmail.com

 

Práticas alienantes familiares

Práticas alienantes familiares

A «síndrome de alienação parental» foi descrita em 1985 por Richard Gardner, para designar um sentimento de rejeição sistemático de uma criança em relação a um dos progenitores, por influência do outro, de modo a deformar a imagem da criança em relação ao progenitor «alienado» (denegrido, desprezado). Esta situação ocorre sobretudo nos casos de divórcio litigioso.

A formulação inicial de Gardner definia essa «síndrome» como constituída po vários elementos, a seguir enumerados:

- Campanha de difamação e ódio contra o progenitor-alvo;

- Racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para justificar esta depreciação e ódio;

- Falta da ambivalência usual sobre o progenitor-alvo (ou seja ausência de afirmação da criança sobre aspetos positivos e negativos do progenitor em causa, como é habitual; nestes casos o pai visado só aparece como «mau»);

- Afirmações fortes de que a decisão de rejeitar o pai é só da criança (fenómeno "pensador independente");

- Apoio ao pai favorecido no conflito familiar;

- Falta de culpa quanto ao tratamento dado pela criança face ao progenitor alienado;

- Uso de situações e frases cedidas pelo progenitor alienante;

- Difamação não apenas do progenitor visado, mas direcionada também para a família e aos amigos do mesmo.

Nas situações de ruptura conjugal conflitual, o progenitor «alienante» entende o divórcio como uma guerra permanente, que tem de ser ganha em todas as circunstâncias, mesmo que o custo desse combate venha a ser a doença emocional do filho. A arma preferida é sempre a criança. A presença menos frequente do pai junto do filho impedem o progenitor alienado de se defender com êxito das acusações falsas. Os exemplos de alienação incluem a interferência constante em conversas telefónicas, a obstrução à presença em reuniões familiares, a crítica à tentativa de mostrar fotografias do pai visado e, sobretudo, a obstrução sistemática e continuada a uma presença continuada do progenitor criticado junto do filho.

De 1985 até aos nossos dias tem havido bastante controvérsia científica sobre a existência deste «síndrome». Muitos alegam a existência de uma verdadeira perturbação mental, outros defendem que tal não ocorre, ou sustentam que não existem ainda estudos sistemáticos desta situação.

A minha posição é a de que as crianças nada ganham com esse tipo de discussões. Haja ou não síndrome, as «práticas alienantes familiares», com escreveu Linares, são evidentes em muitas situações. Importa que todas as famílias as tenham presentes, defendendo os interesses das crianças.

O grande desafio é também para os Tribunais de Família e Menores. É condenável que se perca tempo a ver se há síndrome ou não, quando o importante para a criança é fazer uma avaliação contextual alargada e rigorosa, que permita detetar as práticas alienantes, protegendo a criança da exclusão de um progenitor.

Como já tive ocasião de denunciar no meu livro «O tribunal é o réu», os tribunais portugueses não procedem a uma avaliação sistémica das situações e muitos casos de grave alienação parental escapam a uma decisão correta, porque todos perdem tempo a discutir a «síndrome».

É urgente dotar os nossos tribunais de assessorias técnicas competentes e neutras, que ajudem os magistrados nas decisões e tornem os juízos de família locais onde se pratica justiça.

 

Daniel Sampaio

Professor Catedrático Jubilado de Psiquiatria e Saúde Mental

Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa

 

 

           

 

 

 

Residência Alternada: da lenda urbana à realidade social

Residência Alternada: da lenda urbana à realidade social

 

Nas últimas duas décadas tem-se assistido a mudanças nas relações conjugais e parentais de forma significativa. Desde o 25 de abril de 1975 que observamos a existência de uma pressão para alterações legislativas sobre o poder político-legislativo em função das mudanças sociais. De facto, as mudanças sociais têm-se traduzido igualmente em mudanças no seio da família, em particular na conjugalidade e na parentalidade. Os papéis de género na família passaram a ser questionados (Wall & Amâncio, 2007), os filhos assumiram um outro lugar na família, com outras funções (Cunha, 2007), e os direitos e liberdades individuais afirmadas pelos movimentos sociais pós-revolução traduziram-se na afirmação dos valores da igualdade, de processos de individualização, de diversidade e de privatização da conjugalidade (Aboim, 2008). É nesta linha de transformações históricas e sociais que chegamos aos dias de hoje com novas realidades sociais, onde a diversidade familiar e o papel da afetividade na parentalidade assumem especial relevância. A opção pela residência alternada para crianças com progenitores em situação de dissociação conjugal tem assim assumindo, de forma crescente, um papel maior. Apesar de existirem desde os anos 80 estudos sociológicos em outros países com este objeto, a verdade é que, em Portugal, só com as alterações legislativas dos anos 90 e o próprio desenvolvimento da Sociologia da Família nesse período, foi possível observar esses novos rearranjos na família da criança. Os primeiros dados aparecem-nos em 2001, onde apontavam para 0,6% em 2001 (segundo o Ministério da Justiça) e terminam a sua recolha em 2006, com valores de 3% (Marinho, 2011) dos casos em tribunal com guarda conjunta[1]. Passados 10 anos após a publicação destes dados e tendo em conta que uma parte dos regimes de convívio das crianças no pós-divórcio/separação com os seus progenitores não refletem a formalidade jurídica (não aparecendo sequer nas estatísticas), somos levados a crer que devemos hoje ter percentagens de crianças em residência alternada muito superiores ao que comumente é percecionado. Aquilo que era visto nos anos 90 como uma lenda urbana, nos dias de hoje assume-se cada vez mais como uma opção viável e uma realidade social com uma dimensão inegável. Aliás, vários Estados dos E.U.A., como Washington e Arizona apresentam percentagens de residência alternada acima de 30%. Em países europeus como a Bélgica, Dinamarca, Holanda, Suécia e França pelo menos 20% das crianças vivem em modelo de residência alternada (Nielsen, 2015).

 

No entanto, se a realidade social no âmbito das conjugalidades e das diferentes parentalidades tem evoluído, temos assistido a uma maior resistência por parte de outras instituições à aceitação dessa evolução, resultado de uma perceção cristalizada dos papéis de género na família. Falamos do sistema judicial e do próprio poder político-legislativo.

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Antes de avançarmos, convém definir conceitos, visto que frequentemente existe alguma confusão dos mesmos, quando lidamos com esta temática. Assim, quando falamos em residência alternada, estamos a referir-nos a um modelo particular de coparentalidade onde existe o exercício conjunto das responsabilidades parentais (na linguagem anglo-saxónica, joint legal custody) e um regime de convívio da criança com ambos os progenitores com tempos equilibrados, não inferior a 35% (Nielsen, 2014), ao ponto de existirem duas residências. Nos ordenamentos jurídicos onde ainda usam o conceito de guarda, estaríamos perante uma guarda conjunta legal, com uma guarda física partilhada[2]. É nesta diversidade de interpretações nacionais quanto a estes conceitos que surgem confusões quanto, por exemplo, à guarda partilhada e guarda alternada, confusões essas, que muita das vezes são usadas como bloqueio por parte do poder judicial à aceitação desta nova realidade familiar. A discussão atualmente tida no Brasil sobre o conceito de guarda compartilhada demonstra claramente essa confusão (IBDFAM, 2013), agarrando-se ao conservadorismo da doutrina, que demonstra mais o imobilismo caraterístico de vários sistemas judiciais na área da família, do que uma adesão às novas realidades sociais, em particular, quanto às diferentes dinâmicas na construção da parentalidade no pós-divórcio. Ainda que recentemente existam tentativas de esclarecimento do conceito de domicílio[3] em situações da guarda compartilhada na Lei Federal 13.058 (Silva F. S., 2017), a verdade é que a confusão de conceitos, querendo associar a alternância entre residências à alternância da guarda, tem contribuído para um avanço lento das instituições na criação de novas perceções sobre a realidade social. Estas e outras tentativas de esclarecimento têm por base um olhar sobre as práticas parentais pós-divórcio, onde encontrarmos, em particular, uma diversidade nas de coparentalidade que vão desde a conjunta, à igualitária, passando pela paralela (Marinho, 2011). Se o regime regra na regulação do exercício das responsabilidades parentais é o exercício conjunto quanto aos atos de particular importância, ou seja, questões como mudança de residência da criança, mudança de escola que implique a mudança de residência, questões de âmbito religioso, de mudança de escola publica para privada (e vice-versa), entre outras (Rodrigues, 2011), facilmente compreendemos que na prática, mesmo quando estamos perante parentalidades paralelas, com forte autonomia dos ex-cônjuges e fraca coordenação (Leandro, 2008), não se coloca de todo a questão da guarda alternada. Naturalmente, a esmagadora maioria das decisões do quotidiano são tomadas pelo progenitor com quem a criança se encontra naquele momento, mesmo que a comunicação seja reduzida e/ou formal entre eles, como é típico nas parentalidades paralelas de residência única, mas igualmente em situações de residência alternada. Assim sendo, não se entende que se associe a questão dos tempos de convívio e da residência a uma alternância de decisões, pois estaremos sempre na presença das mesmas quanto aos atos de vida corrente. O cumprimento das orientações educativas mais relevantes torna-se sem sentido em situações de residência alternada (e mesmo em residência única), pois, como já foi referido, em função da diversidade de parentalidades, a criança acaba sempre por ter várias orientações educativas, sem que isso levante qualquer problema ao seu desenvolvimento. Aliás, a inclusão deste conceito surge mais como reação às criticas do estabelecimento do regime regra do exercício conjunto, do que de uma necessidade centrada no desenvolvimento da criança. Se olharmos ainda para exercício de atos de particular importância, dificilmente são executáveis sem o consentimento do outro progenitor, até porque envolve geralmente terceiros, seja a escola, uma igreja, um hospital, uma organização desportiva[4].

Resumindo, quando falamos em residência alternada referimo-nos ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, com a produção de um quotidiano familiar e social com a criança (Marinho, 2011), onde se incluem a partilha dos tempos, cuidados, orientações educativas e a existência de duas residências[5].

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Isto leva-nos às interpretações doutrinais que têm sido feitas sobre este modelo. Num contexto de resistência ao conceito por parte de alguns magistrados e face à necessidade de as ultrapassar, Helena Bolieiro e António José Fialho[6] (CEJ, 2012), numa formação no Centro de Estudos Judiciais, em 2012, avançam com os seguintes critérios normativos para o estabelecimento do regime de residência alternada:

- O superior interesse da criança

- O acordo dos progenitores

- A disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro

- A possibilidade de a criança manter uma relação de grande proximidade com ambos os progenitores

- Os acordos que os pais estabeleçam e que permitam amplas oportunidades de contacto e de partilha de responsabilidades entre eles

 

Ao mesmo tempo, apontam para critérios orientadores:

- O superior interesse da criança

- A capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores

- Um modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais

- A proximidade geográfica

- A opinião e a idade da criança

- A ligação afetiva com ambos os progenitores

- A disponibilidade dos pais para manterem o contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe

- As condições habitacionais e económicas de cada um deles (equivalentes ou suficientes)

Nesta interpretação doutrinal e que acabou por refletir-se em alguma jurisprudência portuguesa, o regime de residência alternada está sujeito a pré-requisitos, que a instituição judicial considera como fundamentais[7] para a criança, decorrente da interpretação do texto da Lei. Assim, este foi o caminho encontrado por alguns magistrados. com responsabilidades de formação para avançarem com a disseminação do conceito, mas sem que tal significasse a aplicação rígida, nas suas práticas, desses mesmos critérios. No entanto, não deixa de ser relevante para a análise, que esta interpretação, que se destinava aos aplicadores do Direito, parte das representações e práticas judiciais de alguns operadores do Direito, onde é assumido o enviesamento das mesmas, colocando o sistema judicial em tensão com realidade social. Deve, no entanto, influir para estas perceções e práticas judiciais, não só as construções e representações sociais estereotipadas dos atores da área do Direito sobre a ideia de família, de relações conjugais e parentais, mas também a evidência empírica e científica, além da orientação normativa já referida. Na medida em que a norma jurídica deixa larga amplitude à decisão casuística quanto ao regime adequado a cada criança em situações de divórcio/separação dos seus progenitores e supondo que a mesma que pretende estabilizar as relações sociais, torna-se necessário fazer chegar aos diferentes atores do Direito a diversidade e dinâmicas das relações familiares em Portugal, ajudando a alterar as perceções e práticas judiciais no sentido da coparentalidade. A relação jurídica familiar enquanto conceito fulcral do Direito de Família (Pinheiro, 2010) não é apenas permeável à realidade social, mas igualmente à ideologia dominante em cada época histórica. “No campo do Direito da Família e das Crianças, a neutralidade legislativa é impossível. A lei reflete sempre ideologias, conceções de vida”[8]. O conceito de coparentalidade surge nos 70 e começa a afirmar-se como construto científico nos anos 80, na procura de um campo comum centrado nas necessidades das crianças e resultado do aumento significativo dos divórcios nos E.U.A.. Assim, o próprio conceito de coparentalidade, onde a residência alternada se insere, apesar de refletir novas dinâmicas familiares, não deixa igualmente de pertencer a um sistema de ideias que se vai impondo no sistema judicial. Se o ponto de partida, em face das referidas evidências, deverá ser a residência alternada, não podemos afirmar que tal modelo se aplique a todas as crianças e à sua família.

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Mas porque devemos então considerar a residência alternada como o ponto de partida?

A evidência cientifica dos últimos 30 anos aponta para que sim. No entanto, não devemos cair no erro de entender que este modelo é adequado a todas as crianças e famílias. O que se deve ter em consideração para o superior interesse da criança, é que a distribuição do tempo deve assegurar o envolvimento de ambos os progenitores nas rotinas diárias da criança (e.g., rituais de adormecimento, transições para a escola, atividades de lazer) (Lamb, Sternberg, & Thompson, 1997). Esta consideração deve ter em conta as necessidades de desenvolvimento, o temperamento e as circunstâncias individuais de cada criança, bem como as características únicas de cada família. O que nos leva a referir um instrumento muito útil, os planos parentais, que em Portugal não tem nenhuma tradição, mas é amplamente usado nos países anglo-saxónicos, pois permitem uma adaptação das diferentes formas de convívio às necessidades de desenvolvimento da criança e da sua família, ao longo do tempo. Na Europa, outros países, como a Suécia, já se socorrem deste instrumento, pelo que em Portugal deverá ser objeto de mais interesse.

Mas voltemos à questão dos aspetos positivos e menos positivos da residência alternada. Muitas das resistências a este modelo advêm de um quadro cultural e historicamente determinado, onde se empurra as mulheres para a função exclusiva de cuidadoras, geralmente primárias, ao mesmo tempo que se exige que as mesmas compitam com os homens no espaço público, em igualdade de circunstâncias. E enfrenta, em Portugal, como em outros países, o mito da maternidade[9], onde se estabelece a presunção natural que as crianças com menos de três anos não podem estar afastadas das suas mães. Ora, a ciência mais uma vez vem desmentir esta tese, que é mais ideológica e cultural. Richard Washark, Professor de Psiquiatria Clínica na Universidade de Texas, nos EUA, publicou um relatório subscrito por 110 especialistas reconhecidos nesta área, concluindo que as crianças de idades mais novas (bebés com menos de 4 anos) precisam de pernoitas com ambos os progenitores numa situação de separação (Warshak, 2014). Num comunicado do próprio Warshak este afirma:

“Warshak, citando pesquisas aceites dos últimos 45 anos, opõem-se à ideia de que as crianças abaixo dos 4 anos (ou dos 6), precisam de passar o seu tempo exclusivamente com um progenitor e que não conseguem aceitar estar longe desse progenitor, mesmo recebendo afeto e carinho do outro progenitor. Proibições ou avisos contra as crianças e bebés a passarem a noite ao cuidado do seu pai são inconsistentes com o nosso atual conhecimento do desenvolvimento da criança“[10] .

Diz-nos ainda:

“Os bebés e crianças precisam de progenitores que respondam consistentemente, afetivamente e sensitivamente às suas necessidades. Não necessitam, e a maioria não tem, um progenitor a full-time de presença constante. Muitas mães casadas e que são hospedeiras de bordo, doutoras e enfermeiras, trabalham em turnos noturnos que lhes mantêm longe das suas crianças e bebés durante a noite. Tal como estas mães casadas, as mães solteiras não precisam de se preocupar em deixar os seus filhos aos cuidados dos seus pais ou avós durante o dia ou noite.”

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As mais promissoras investigações sobre a residência alternada vêem-nos, curiosamente, de um país Europeu, a Suécia. O Centre for CHESS - Health Equity Studies, tem publicado vários artigos dentro da linha de investigação sobre a temática da residência alternada e com dados muito relevantes. De uma forma geral, estes estudos têm demonstrado que as crianças que não convivem habitualmente com um dos progenitores têm mais problemas psicossomáticos que as crianças que vivem em famílias nucleares. No entanto, as crianças em residência alternada, em análise longitudinal, apresentam melhor saúde psicossomática que crianças que apenas convivem com um dos progenitores.

As crianças em residência alternada em comparação com as crianças em residência única (Bergström, Fransson, & Hjern, Barn med växelvis boende, 2015) :

 

Em outra investigação, onde foram medidos o bem-estar subjetivo das crianças, a qualidade familiar e a relação com os pares (para uma amostra de 164.580 crianças entre os 12 e 15 anos) (Bergström, et al., 2013), os resultados demonstraram que as crianças em famílias nucleares apresentavam resultados elevados, resultados médios em residência alternada e resultados baixos em residência única.

Num outro estudo (Bergström, Fransson, Hjern, Köhler, & Wallby, 2014) com uma amostra de 1.297 crianças entre os 4 e 18 anos, 10% em situação de residência alternada (dados de 2011), foram observados nas crianças em famílias nucleares baixos problemas emocionais e de comportamento, bem como baixos problemas entre pares. As crianças em situação de residência alternada apresentavam resultados médios e em residência única, elevados, para os critérios referidos. Também foram observados os progenitores e as conclusões foram no mesmo sentido, com maior satisfação com a saúde, a situação social e económica em famílias com crianças em situação de residência alternada do que em residência única. Nos indicadores quanto a sintomas psicossomáticos e doenças das crianças, em crianças entre os 12 e 15 anos, mais uma vez as residências únicas apresentam piores resultados (Bergström, et al., 2015). Num artigo muito recentemente publicado por este centro, com uma amostra de 5.000 crianças entre os 10 aos 18 anos, foram encontradas as mesmas relações quanto ao modelo de residência quando avaliadas as condições económicas e materiais, as relações sociais entre progenitores e entre pares, saúde e comportamentos de saúde, condições de trabalho e segurança na escola e na comunidade e ainda atividades culturais e de lazer (Fransson, Låftman, Östberg, Hjern, & Bergström, 2017).

Mais surpreendente é um estudo que aponta que as crianças em residência alternada apresentam menores níveis de stress do que as crianças em residência única (Turunen, 2015), contrariando perceções que muitos profissionais da área da infância e juventude têm sobre esta matéria. Não será assim de estranhar que vários estudos demonstram uma elevada taxa de satisfação daqueles que viveram em residência alternada (acima dos 90%) e um número igualmente elevado de estudantes que afirma que seria do seu melhor interesse ter convivido mais com o seu pai (Nielsen, 2011).

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Poderíamos continuar a enunciar centenas de estudos científicos, revistos pelos pares e com credibilidade académica, que atestam a necessidade incontornável de se considerar a residência alternada em Portugal como uma das melhores hipóteses para as crianças cujos progenitores se separaram ou divorciaram. No entanto, seria demasiado exaustivo e nesta pequena amostra do estado da arte sobre esta matéria, ficou evidente que as críticas que são apresentadas em Portugal têm pouco fundamento ou são deliberadamente enviesadas com o objetivo de cumprir uma agenda ideológica, em contra corrente com a realidade social objetiva.

 

Em conclusão, tendo em conta o exposto, que a literatura internacional demonstra que o divórcio em si não trás, per si, consequências negativas para as crianças. As experiências negativas de divórcio é que colocam a criança em situação de vulnerabilidade. O mesmo será dizer que qualquer regime de residência será necessariamente negativo se prevalecer a longo prazo as situações de conflito parental. Fica claro, assim, que o caminho da residência única como modelo de proteção da criança é um modelo falhado e aqueles/as que insistem nele estão a condenar as crianças a uma maior violência do que daquela que dizem que as querem proteger. Se a residência alternada não protege totalmente as crianças das situações de conflito parental ou violência familiar, a verdade é que se apresenta, como se expôs, como o melhor ponto de partida para atenuar essa realidade. Mas também não será correto afirmar que toda esta evidência científica deva ser usada para fundamentar este modelo para situações onde estamos perante progenitores negligentes, não responsivos, abusivos ou progenitores que deliberadamente não tiveram qualquer convivência com a criança antes da separação (retirando daqui as situações de alienação parental ou falta de convivência por motivos profissionais e outros). Assim, não podemos ter posições extremadas, idealizando as relações familiares pós-divórcio, como se elas, na realidade, não sejam pautadas por ausência de amizade entre os progenitores, com algum conflito e mesmo falta de cooperação entre os progenitores. Esta é a realidade mais comum e em função dela devemos olhar para as melhores práticas parentais e apontar o caminho da coparentalidade.

Ficou igualmente evidente que as pernoitas de bebés em situação de residência alternada não apresentam resultados negativos para estes e são fundamentais para o estabelecimento de vinculações seguras com ambos os progenitores. Naturalmente, o modelo de residência alternada para crianças pequenas tem que ser adaptado em função do seu desenvolvimento, Ou seja, quando mais pequenas as crianças são, menos tempo de separação devem ter de cada um dos progenitores, devendo o tempo de convívio ir sendo alargado à medida que vão crescendo.

Em face desta conclusão, é necessário ouvirmos mais, não só as crianças, mas a família da criança, perceber as suas dinâmicas presentes e futuras. Contribuir, na medida do possível, para rearranjos familiares que melhor beneficiem a criança. Porque a realidade social está aí para demonstrar tudo isto que aqui falamos…

 

Ricardo Simões

Março 2017

Presidente da Direção da Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direito dos Filhos

 

 

Referências

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Warshak, R. A. (fevereiro de 2014). Social science and parenting plans for young children: A consensus report. Psychology, Public Policy, and Law, 20, pp. 46-67.

 

 

[1] À altura os conceitos de Poder Paternal e de guarda estavam no ordenamento jurídico, sendo retirados (ainda que não totalmente) do mesmo após as alterações de 2008 na área do Direito de Família e das Crianças.

[2] Note-se que o conceito de guarda está associado a uma das situações jurídicas do Poder Paternal.

[3] Que difere de residência, quer no Brasil, quer em Portugal. O domicilio é o local onde a pessoa física possui habitualmente o seu local principal de residência ou exerce a sua atividade profissional, nos quais, exerce os seus direitos e obrigações. Assim, nada impede que possamos ter duas residências, pois habitualmente podemos residir alternadamente em duas habitações. A questão do domicílio torna-se assim como algo secundário, mas, no entanto, mantém-se em alguns países como justificação jurisprudencial e doutrinal para rejeitar a residência alternada. No entanto, Joaquim Manuel Silva esclarece-nos quanto à questão da residência(s) da criança e a sua admissibilidade legal, jurisprudencial e doutrinal (Silva J. M., 2016), pelo que não nos vamos deter mais com esta questão.

[4] Com isto não se pode ignorar os incumprimentos quanto à consulta e decisão conjunta de atos de particular importância, mas que, no entanto, aconteceriam sempre em qualquer regime de residência e convívios.

[5] E correspondente “circulação de práticas parentais e bens da criança” (Marinho, 2011).

[6] Juízes de Direito

[7] No seu “superior interesse”

[8] Pinheiro, J. D. (2013). Ideologias e ilusões no regime jurídico do divórcio e das responsabilidades parentais. Em A. J. Fialho, Guia Prático do Divórcio e Responsabilidades Parentais. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários. Obtido de http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/GuiaDivorcioRespParent/anexos/anexo26.pdf

[9] Sobre esta ideia vide Badinter, E. (1985). Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro, Nova Fronteira.

[10] Warshak, R. (2014). Press-Release: Experts Agree: Infants and Toddlers Need Overnight Care from Both Parents After their Separation, Dallas.