A retenção ilícita de uma criança e a regulação das responsabilidades parentais

Nos dias de hoje, é usual que pessoas de nacionalidades diferentes casem ou se unam de facto e tenham filhos, o que implica que, cada vez mais, surjam problemas relacionados com a residência das crianças, filhas de pais de nacionalidades diferentes.

Uma situação cada vez mais frequente é a de crianças que residiam com os pais num determinado país, no momento da separação daqueles, sejam levadas, por um progenitor, sem o consentimento do outro, para o país da nacionalidade daquele, porque este entende que nada mais o prende ao país que a família tinha escolhido como local de residência da família.

Nestas situações, podemos ter, uma situação processual, em que uma criança, ao ser levada sem o consentimento do outro progenitor para outro país, implique o acionamento da Convenção da Haia de 1980 ou, mesmo, o acionamento do Regulamento n.º 2201/2003, de 27 de novembro de 2003, acrescendo ainda que, o progenitor que ficou no país onde a família residia, interponha pedido de regulação das responsabilidades parentais relativas à criança.

Qual o tribunal internacionalmente competente para conhecer da regulação das responsabilidades parentais relativa a esta criança?

A regra é a de que o tribunal internacionalmente competente é o da residência habitual da criança à data em que o processo de regulação seja instaurado sendo que, na situação supra descrita, existirá uma criança com residência habitual num país (aquele onde vivia) e com um local de permanência (o país onde se encontra).

A competência para conhecer da regulação das responsabilidades parentais dessa criança cabe ao tribunal onde a criança tem a sua residência habitual, sendo que, a existência de um processo a pedir o regresso da criança ao país da sua residência poderá influir na fixação da competência internacional do tribunal que deverá regular as responsabilidades parentais.

Isto porque pode acontecer que o tribunal do Estado para onde a criança tenha sido deslocada ou esteja retida, venha a proferir uma decisão de não regresso da criança ao Estado da sua residência habitual e, nessa situação, o tribunal desse Estado passa a ser internacionalmente competente para conhecer da regulação das responsabilidades parentais.

Assim, numa situação destas, pode o tribunal onde foi pedida a regulação das responsabilidades parentais vir a suspender a instância, atento o facto de a decisão a proferir sobre o regresso ou não regresso da criança ter repercussão na fixação da competência internacional do tribunal que conhecerá da regulação das responsabilidades parentais.

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A Convenção da Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças

De acordo com o artigo 3.º da Convenção, a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando tenha sido efetivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa, estando esse direito a ser exercido de forma efetiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção ou devesse estar se tais acontecimentos não se tivessem verificado.

Este direito de custódia pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o Direito do Estado da residência habitual da criança.

O artigo 5.º da Convenção indica o conteúdo do direito de custódia, no sentido de que este inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança, como pessoa e, particularmente, o direito de decidir sobre o lugar de residência desta.

Uma questão que se pode colocar é a de saber se a Convenção é aplicável num caso em que os pais ainda não tenham regulado o exercício das responsabilidades parentais relativas a uma criança e a criança tenha sido deslocada e/ou retida ilicitamente por um dos progenitores em outro País, que não o da sua residência habitual.

A resposta a esta pergunta pode encontrar-se logo no relatório explicativo relativo à referida Convenção, onde é salientado, a propósito do artigo 3.º, que uma das características deste instrumento internacional é a sua aplicabilidade à proteção dos direitos de custódia que sejam exercidos antes de qualquer decisão sobre a matéria. Efetivamente, existem muitos casos em que as crianças são deslocadas ou retidas ilicitamente antes que exista uma decisão sobre a custódia, pelo que se a Convenção não abrangesse também estas situações, um conjunto significativo de crianças estariam desprotegidas numa situação em que um dos progenitores a deslocasse e/ou retivesse ilicitamente, fazendo-se valer do facto de ainda não existir uma regulação das responsabilidades parentais para evitar a aplicação da Convenção.

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A assistência a filhos menores e as faltas ao trabalho

Muitas vezes, principalmente quando se trata de progenitores separados que exercem, sozinhos, as responsabilidades parentais sobre os filhos, acontece que aqueles se vêm em situações complicadas de ter que prestar assistência aos filhos, durante o período de trabalho, chegando mesmo a encontrar-se na situação de ou tomarem conta dos filhos ou irem trabalhar.

A leitura restritiva do regime jurídico das faltas, através do disposto no artigo 49º do Código do Trabalho, por remissão do artigo 249º, nº 2, alínea e) do mesmo Código, conduz à conclusão de apenas é admissível a falta dos trabalhadores, para prestar assistência a filhos (tenham os mesmos mais ou menos de 12 anos), se estes estiverem doente ou tiverem sofrido acidente que imponha a assistência imprescindível e inadiável dos progenitores.

O legislador estabelece os 12 anos de idade como sendo a idade a partir da qual, as crianças possuem uma capacidade e uma consciência relativamente a si próprios e ao mundo que as rodeia que permite conferir-lhe uma maior autonomia (ressalvados os casos de doenças crónicas ou outras limitações com deficiências graves) e, em consequência, permitir a redução do número anual de dias para assistência a filhos prevista na lei. Com efeito, como resulta do citado artigo 49º do Código do Trabalho, a partir dos 12 anos dos filhos, os trabalhadores passam a dispor de 15 dias para assistência aos filhos quando, até aos 12 anos, dispõem de 30 dias, para o mesmo efeito.

Daqui resulta que, se um trabalhador, com um filho menor de 12 anos, que não sofra de qualquer deficiência, doença crónica ou não tenha sofrido qualquer acidente e que, por qualquer outra razão, tenha que prestar assistência ao referido filho (por exemplo, por este estar em período de férias o progenitor responsável não tem com quem o deixar) não existe nenhuma norma legal que, de forma direta, permita justificar a falta ao trabalho. Assim, o progenitor trabalhador terá que optar entre prestar assistência ao filho ou faltar injustificadamente com o consequente desconto na retribuição e contabilização da falta como injustificada.

Sobre esta questão, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, num acórdão proferido em 13 de julho de 2020, no qual foi entendido que, situações como a que referimos, se enquadram, no instituto da colisão de direitos.

A colisão de direitos consta do artigo 335º do Código Civil, que dispõe que: «1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.

2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.»

No referido acórdão, a este propósito, pode ler-se que: «Pensamos que não nos encontramos face a direitos iguais ou da mesma espécie, pois temos para nós que os direitos parentais são qualitativamente desiguais, de espécie diferente e de valor superior aos derivados do contrato de trabalho para o empregador, designadamente, no que toca à exigência da realização por parte do trabalhador da sua prestação laboral [prestação principal e central do acordado vínculo de trabalho].

Logo, num conflito de direitos entre os derivados das responsabilidades parentais [tomar conta de filho menor de 8 anos que ficará sozinho em casa se o pai for trabalhar, por não ter conseguido arranjar ninguém que dele cuide durante a duração da prestação de trabalho, apesar dos esforços possíveis e de boa fé que desenvolveu para esse efeito] e os decorrentes do contrato de trabalho [execução de funções profissionais] e quando não seja possível arranjar uma solução que permita a sua legítima conciliação, tem de prevalecer o direito emergente das responsabilidades parentais sobre o direito do empregador em exigir a prestação das ditas funções profissionais pelo referido trabalhador, quando tal estiver válida e legitimamente estipulado.»

Daqui resulta, tal como referido também no supra identificado acórdão, que em situações em que um progenitor trabalhador, se vê na situação de ter que prestar assistência um filho que não se encontra nas circunstâncias que lhe permitam faltar justificadamente, para assistência a filho, poderá e deverá recorre-se ao artigo 249.º nº 2, alínea d), do Código do Trabalho que refere que:

«2 - São consideradas faltas justificadas: […] d) A motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal;»

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Confissão de dívida feita em conferência de pais

Conforme resulta do artigo 703.º do Código de Processo Civil, de entre os títulos que podem ser dados à execução estão as sentenças condenatórias as quais, para serem exequíveis, têm que estar transitadas em julgado excecionando-se o recurso que da mesma tenha sido interposto, com efeito meramente devolutivo (artigo 704.º do mesmo Código).

De acordo com o artigo 705.º do Código Civil, os despachos que condenem no cumprimento de uma obrigação, são equiparados às sentenças sob o ponto de vista da sua força executiva.

Assim, uma declaração confessória de dívida que conste no texto da ata de uma conferência de pais, não será considerada título executivo, nos termos do artigo 703.º do Código de Processo Civil, se não tiver sido expressamente homologada, na medida em que, nessas condições, não é possível certificar a existência da obrigação que se constituiu entre as partes, não existindo um documento que, por si, seja suscetível de revelar, com segurança, a existência de um crédito.

A declaração confessória de dívida apesar de revelar a existência de um direito de crédito, não é passível de ser dada à execução se tal não se encontrar consubstanciado num documento que seja dotado de exequibilidade, preenchendo os requisitos externos de exequibilidade que a lei prevê.

Importa, pois, garantir a homologação de tal acordo para que se possa, em caso de não pagamento voluntário, acionar os subsequentes meios judiciais legalmente colocados ao dispor das partes.

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