O regime de visitas dos adolescentes

Na regulação das responsabilidades parentais, seja feita por acordo, seja decidida judicialmente, quando é fixada a residência do menor com um dos progenitores é, ainda, estabelecido o regime de visitas desse menor com o outro progenitor.

Consagração deste direito (de filhos e pais) encontra-se na Declaração Universal dos Direitos da Crianças, onde podemos constatar, no seu artigo 9.º, o direito de as crianças estarem o tempo suficiente com cada um dos progenitores, nos casos em que estes se encontrem separados.

Também os pais têm o direito a estar com os filhos, com qualidade de tempo, por forma a poderem estreitar com estes os laços de afetividade duradouros, mesmo nas situações em que a família se desintegra, tendo ainda os progenitores o dever de exercer, com responsabilidade, o seu papel de progenitores com as obrigações que são inerentes a essa qualidade.

A fixação e a aplicação do regime de visitas no âmbito da regulação das responsabilidades parentais não pode ser indiferente às circunstâncias do caso concreto e, nomeadamente, à idade dos menores e ao facto de um menor estar em plena adolescência, onde começa a ter uma maior autonomia, a procurar afirmar-se junto dos seus colegas e amigos e a iniciar um caminho de procura e encontro de interesses próprios e convívios com os amigos e de autonomia.

Nesta situação e estando homologado um regime de regulação das responsabilidades parentais que foi estabelecido ainda antes do menor entrar na fase da adolescência, deve este ser rigorosamente cumprido e imposto ao menor? Deve a vontade do menor adolescente prevalecer? Como equilibrar a situação?

A lei não nos dá uma concreta resposta a esta questão, mas a verdade é que, se estivermos perante um menor de 15 ou 16 anos, a vontade deste deve ser tida em conta, mesmo sabendo-se que não é vinculativa, mas é preciso equilibrar o regime de visitas e a necessidade que o menor adolescente tem de começar a trilhar o seu próprio caminho, devendo também compreender-se que gostará de estar com os seus amigos e fazer programas com estes. Sendo sabido que, na adolescência, os filhos privilegiam o convívio com os seus pares, em detrimento dos pais.

É importante que ambos os progenitores estejam atentos a esta realidade e nem o progenitor guardião se deve prevalecer desta fase de maior rebeldia do menor adolescente para se escudar e, assim, ir incumprindo o regime de visitas, nem o outro progenitor deve impor, sem mais, o cumprimento estrito do regime de visitas tomando em conta que se o mesmo foi fixado antes do menor ter esta idade, o mesmo pode apresentar-se desajustado, devendo ambos os progenitores conversar e entenderem-se, sempre a bem do menor, entendendo e flexibilizando esse regime de visitas, sem prejudicar o mesmo.

Neste tipo de situações, o Tribunal têm uma maior dificuldade em impor o cumprimento do regime de visitas sem que o mesmo esteja adaptado à adolescência do menor e, quanto mais este se aproxima da maioridade, mais relevância a mesma apresenta e menos margem terão os Tribunais para impor decisões que vão em sentido contrário ao desejado pelo menor.

No entanto e, porque se está a falar de uma relação filial, devem os Tribunais - e todos os intervenientes - procurar concertar a vontade do menor com a importância deste manter uma relação saudável com o progenitor não guardião, sempre em benefício do menor adolescente.

A relevância dada à vontade do menor adolescente tem que ser consentânea também com o facto de o próprio ordenamento jurídico lhe outorgar determinados direitos como, por exemplo, o direito de este se emancipar, o que demonstra que a partir de determinada idade, o menor tem uma capacidade de discernimento e de maturidade que não pode ser esquecida e tem que ser valorizada.

Por isso, deve ser feita esta distinção entre menores adolescentes de 15 e 16 anos e menores de idade inferior.

Ou seja, num incumprimento do regime de visitas, o Tribunal terá em conta a vontade expressa pelo menor e tenderá a respeitar a mesma e, no segundo caso, ou seja nos menores com, por exemplo, 10 ou 11 anos, o Tribunal procurará indagar, com mais precisão e mais cautela, as razões que o menor invoca para não querer cumprir o regime de visitas ao outro progenitor, nomeadamente, se tal situação tem, na sua génese, uma influência tóxica do outro progenitor e ponderando sempre que o menor beneficiará do contributo do progenitor não guardião para a sua formação e educação fomentando, assim, a promoção de uma relação entre progenitor e filho saudável e contínua.

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As Diretrizes para uma Justiça amiga das Crianças adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça adaptada às Crianças - Audição de crianças

As Diretrizes para uma Justiça Amiga das Crianças adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça adaptada às crianças

Audição de crianças

A)Os instrumentos internacionais:

A consagração do direito de audição das crianças encontra-se previsto, seja em instrumentos internacionais, seja nos ordenamentos jurídicos nacionais.

Quanto aos instrumentos internacionais, várias são as previsões legais que contemplam este direito de audição.

Com efeito, encontramos este direito de audição no artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, que prevê que:

“1 - Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.

2 - Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.”

Também no que respeita à consagração dos direitos processuais das crianças, releva a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1996, mais concretamente, importa-nos quanto consta do seu artigo 3.º, ou seja:

«À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar:

a) Obter todas as informações relevantes;
b) Ser consultada e exprimir a sua opinião;
c) Ser informada sobre as possíveis consequências de se agir em conformidade com a sua opinião, bem como sobre as possíveis consequências de qualquer decisão.»

Sendo ainda de atender à redação do artigo 6.º desta Convenção, mais concretamente, aos três pontos constantes da alínea b) e à alínea c), os quais preveem que nos processos que digam respeito a uma criança, antes de ser tomada uma decisão, a autoridade judicial deverá, caso à luz do respetivo direito interno se entenda que a criança tem discernimento suficiente:

«- Assegurar que a criança recebeu toda a informação relevante;

- Consultar pessoalmente a criança nos casos apropriados, se necessário em privado, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, numa forma adequada à capacidade de discernimento da criança, a menos que tal seja manifestamente contrário ao interesse superior da criança; - Permitir que a criança exprima a sua opinião;

c) Ter devidamente em conta as opiniões expressas pela criança»

Já no Regulamento (CE) n.º 2201/2003, do Conselho, de 27 de novembro de 2003, encontramos vários artigos, nos quais se prevê a audição da criança como, por exemplo, o artigo 11.º n.º 2 do Regulamento que estabelece que, quando tenha que ser tomada uma decisão que implique, ordenar ou não, o regresso imediato da criança, nos termos dos artigos 12.º e 13.º da Convenção da Haia de 1980:

«…deve-se providenciar no sentido de que a criança tenha a oportunidade de ser ouvida durante o processo, exceto se tal for considerado inadequado em função da sua idade ou grau de maturidade.»

Também o artigo 23.º alínea b) do Regulamento estabelece que uma decisão em matéria de responsabilidade parental não será reconhecida:

«b)Se, exceto em caso de urgência, tiver sido proferida sem que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação de normas processuais fundamentais do Estado-Membro requerido.»

O artigo 41.º n.º 2 alínea c) do Regulamento, prevê que, no que respeita ao direito de visita, obtido por meio de decisão proferida num Estado-membro, a certidão relativa a esse direito de visita, apenas será emitida se:

«A criança que tiver tido a oportunidade de ser ouvida, exceto se for considerada inadequada uma audição, em função da sua idade ou grau de maturidade.»

Nos mesmos moldes, o artigo 42.º n.º 2 alínea a) do Regulamento refere que, nos casos de regresso da criança, na sequência de uma decisão que o exija, a certidão da decisão apenas será emitida se:

«A criança que tiver tido oportunidade de ser ouvida, exceto se for considerada inadequada uma audição tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade.»

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B) As Diretrizes para uma Justiça Amiga das Crianças adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça adaptada às crianças, em 17 de novembro de 2010.

De entre as Diretrizes para uma Justiça Amiga das Crianças, adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre uma Justiça adaptada às crianças, em 17 de novembro de 2010 destacamos, de entre as várias Diretrizes, as Diretrizes 44 a 48, nas quais se reforça o direito da criança a ser ouvida e a exprimir a sua opinião referindo-se, nas Diretrizes 54, 56 e 61, a linguagem que deve ser adotada, com vista a garantir a participação eficaz da criança nos processos em que intervenha.

Conforme resulta da Diretriz 46, a criança tem o direito a ser ouvida, não constituindo este direito, um dever da criança, resultando da Diretriz 45 que as suas opiniões e pontos de vista devem ser considerados, tendo em atenção a sua idade e maturidade, sendo que, conforme decorre da Diretriz 47, uma criança não deve ser impedida de ser ouvida apenas em razão da sua idade.

Para que este direito de audição possa ser exercido em pleno importa que a criança, que esteja envolvida num processo, receba toda a informação necessária sobre a forma de exercer eficazmente o seu direito assumindo, ainda, particular importância, a explicação que lhe deve ser prestada de que o seu direito a ser ouvida não condicionará, necessariamente, a decisão final que irá ser tomada (Diretriz 48).

De acordo com a Diretriz 44, os meios utilizados na audição das crianças devem ser adaptados ao seu nível de compreensão e capacidade de comunicação, devendo as crianças ser consultadas quanto à forma como pretendem ser ouvidas, o que equivale a dizer que a sua idade, as suas eventuais necessidades especiais, a sua maturidade são elementos que deverão ser tidos em conta na audição (Diretriz 54), devendo ainda valorizar-se o ritmo e a capacidade de atenção da criança, pelo que deverão estar previstas pausas e ter-se o cuidado de as audiências não serem demasiado longas (Diretriz 61).

Um elemento que, pela importância que tem, se destaca, é o da linguagem a utilizar. A Diretriz 56 refere que:

«Deve utilizar-se uma linguagem adequada à idade e ao nível de compreensão da criança.»

Ou seja, a utilização de uma linguagem legal e técnica, que é de difícil compreensão, corresponde a um obstáculo no acesso das crianças à justiça, o mesmo acontecendo com a “linguagem de adulto”, sendo recomendável que se evite a utilização de ambas, pois as mesmas limitam a compreensão que a criança pode ter daquilo que se pretende.

Recomenda-se, pois, a utilização de uma linguagem clara e simples, que seja acessível à criança pois, de outro modo, a opinião expressa por esta poderá não corresponder à sua real opinião, mas sim ser o resultado de erros e imprecisões, os quais resultam da barreira da linguagem utilizada podendo-se, aqui, por exemplo, confundir testemunhos falsos com os erros e imprecisões que resultam da utilização de uma linguagem não adaptada às crianças.

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C) A relevância da audição da criança na tomada de decisões pelos tribunais:

Estando assegurado, no plano internacional e nacional, o direito de audição da criança, importa identificar o impacto que a audição das crianças tem no processo de tomada de decisão nos tribunais portugueses.

Para o efeito, socorremo-nos de um estudo levado a cabo por Maria de Fátima Melo e Ana Isabel Sani, o qual foi publicado na Revista de Psicologia, da Universidad de Chile, em 2015.

Neste estudo, verifica-se que são várias as razões porque é dada relevância à audição da criança.

A obrigatoriedade legal surge como o primeiro fundamento para a audição da criança, por referência aos instrumentos internacionais e às normas nacionais que assim o consagram.

Outro dos fundamentos para a audição da criança, é a possibilidade de se ter um melhor conhecimento desta, o que facilita a tomada de decisão, sendo outro dos fundamentos apontados o apoio à decisão que a audição da criança representa, ou seja, a sua colaboração para se chegar a uma solução que vá ao encontro das suas necessidades e, também, dos seus desejos, pelo que a sua audição é identificada como uma forma de contribuir para o processo de tomada de decisão sobre a sua vida.

Outra das razões apontadas para a audição, é o facto de a mesma contribuir para a recolha de informação junto da própria criança ou, até mesmo, de explicações diretas sobre os factos que lhe são imputados.

Relativamente aos critérios utilizados para a tomada de decisão, este estudo salienta que a grande maioria dos magistrados refere a audição da criança como um dos pontos que toma em consideração para efeitos de tomada de decisão.

As conclusões deste estudo são eloquentes na medida em que, se por um lado é verdade que os magistrados dão valor à audição da criança, para lá da obrigatoriedade legal de o fazerem, reconhecendo que tal audição é relevante, pelas razões supra expostas, a verdade é que, neste estudo, se destaca que, tomando em conta «as especificidades inerentes à condição infantojuvenil, torna-se necessária a garantia da abordagem mais especializada e direcionada às necessidades das crianças no contexto judicial. Os estudos demonstram que as crianças têm um escasso conhecimento relativamente aos conceitos legais …. e processos judiciais, o que pode levar a crenças disfuncionais e a sentimentos negativos relativamente ao cenário jurídico … as crianças revelam sentimentos negativos sobre a sua ida a tribunal, tais como ansiedade, medo, nervosismo e apreensão. …

… Portugal deveria apostar em medidas fundamentais para a promoção e protecção dos direitos das crianças, como gabinetes de apoio e atendimento às vítimas nos tribunais … a criação de espaços destinados às crianças, programas de intervenção para a preparação da criança para ida a tribunal …»

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