A avoenga e a bisavoenga no ordenamento jurídico português

 

Percorridas as normas relevantes do ordenamento jurídico português, verifica-se que o mesmo consagra apenas o direito ao estabelecimento da maternidade e da paternidade, respetivamente, nos artigos 1814.º e 1869.º do Código Civil, nada se encontrando regulado quanto ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga.

Corresponderá tal a uma lacuna ou a uma proibição legal de estabelecimento da avoenga e da bisavoenga?

As proibições legais têm que resultar expressamente da lei ou, não estando expressamente previstas, terão que decorrer, de forma inequívoca, da interpretação da lei.

Ora, do regime jurídico do estabelecimento da filiação, não decorre qualquer proibição relativamente ao pedido tendente à fixação da avoenga ou da bisavoenga, por recurso a uma ação judicial com vista a estabelecer tal.

Mais, o estabelecimento da ascendência familiar de uma pessoa com o conhecimento detalhado da sua árvore genealógica traduz-se numa interesse legítimo a que terá que corresponder um direito de personalidade, direito esse diretamente ligado ao conhecimento da historicidade pessoal de cada individuo, o qual se encontra consagrado na Constituição da República Portuguesa e que não pode ficar limitado à possibilidade de estabelecimento da maternidade e da paternidade, na medida em que o direito à identidade pessoal engloba o direito à historicidade pessoal, o qual inclui necessariamente o conhecimento da identidade dos progenitores, o que nos remete para o direito ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga.

Assim, a inexistência de uma previsão legal concreta quanto ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga não poderá resultar de uma proibição legal a tal estabelecimento, mas antes de uma lacuna da lei que tem que ser integrada, nos termos do artigo 10.º do Código Civil, o que impõe o recurso ao regime jurídico do estabelecimento da filiação materna e paterna, na medida em que estando em causa o conhecimento da sua ascendência, os interesses do filho, do neto ou do bisneto são necessariamente idênticos, pelo que se preenche a lacuna com recurso à analogia com o supra referido regime.

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O direito ao estabelecimento da bisavoenga foi recentemente tratado no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em junho de 2017, onde o que estava em causa era o direito de um bisneto a ver judicialmente declarado que determinada pessoa, já falecida, era seu bisavô, num contexto em que não se encontrava estabelecida a filiação paterna da sua avó, não estando também, consequentemente, estabelecida a avoenga materna da mãe do autor da ação.

Para a resolução da questão jurídica em causa – direito ao estabelecimento da bisavoenga – o Tribunal da Relação do Porto não encontrou obstáculo no facto de, por exemplo, já se encontrar caduco o direito ao estabelecimento da filiação paterna da avó do autor, na medida em que em causa não estava o direito da avó do autor da ação a instaurar a ação de investigação de paternidade mas sim o direito do autor a ver judicialmente reconhecida a sua ascendência, no caso, a sua bisavoenga, por se estar perante pessoas diferentes e, consequentemente, com direitos diferentes, pelo que não poderá a caducidade do direito da avó do autor determinar a caducidade do direito deste a ver estabelecida a sua bisavoenga.

Este direito de personalidade corresponde a um direito que nasce na esfera jurídica de cada sujeito não estando dependente de direitos pré-existentes na esfera jurídica de outrem não podendo, por isso, ser afetados na sua existência pelo comportamento de terceiros podendo, por isso, ser exercido autonomamente pelo seu titular, sendo certo que o exercício destes direitos de personalidade vai ter reflexos na esfera jurídica dos terceiros, seus ascendentes. Com efeito, o estabelecimento da bisavoenga do autor da ação implica, necessariamente, o estabelecimento da filiação paterna da sua avó e avoenga da sua mãe.

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O Tribunal da Relação considerou a doutrina que sobre esta questão jurídica se tem vindo a pronunciar a propósito da caducidade do direito de investigar a maternidade e a paternidade tendo transcrito, por exemplo, o entendimento de Jorge Duarte Pinheiro constante da obra “O Direito de Família Contemporâneo”, nos seguintes termos: «… ao paralisar totalmente o direito de investigar, por causa de uma atuação censurável do investigante, não contempla a posição de terceiros que possam estar legitimamente interessados no estabelecimento da filiação entre o investigante e o pretenso pai (v.g., dos filhos do investigante: o direito à identidade ou historicidade pessoal não se reduz ao conhecimento e reconhecimento do parentesco no 1.º grau da linha reta).»

Este autor entende que a possibilidade de instaurar uma ação de investigação de paternidade fora dos prazos de caducidade previstos no artigo 1817.º do Código Civil, deverá existir sempre que esteja em causa o “exercício do direito à identidade pessoal e do direito de constituir família”, limitando-se apenas a caducidade prevista neste artigo à obtenção de efeitos sucessórios.

Este entendimento traduz-se, em termos práticos, no afastamento da possibilidade de produção de efeitos patrimoniais resultantes do exercício do direito ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga.

Ou seja, os direitos patrimoniais decorrentes de tal estabelecimento não podem operar na medida em que radicam na esfera jurídica daquele que poderia ser herdeiro, pelo que tendo-se extinguido, por exemplo, pelo não exercício, o direito ao estabelecimento da sua filiação e consequente qualidade de herdeiro, não poderá tal qualidade de herdeiro, mais tarde, ser reconhecida por via indireta, através do direito de representação, a quem pretende ver reconhecida a sua avoenga ou bisavoenga.

No caso dos autos, o reconhecimento da bisavoenga do autor da ação não lhe confere a qualidade de herdeiro, por via do direito de representação da sua falecida avó materna, na medida em que, na esfera jurídica desta, por ter caducado o direito ao estabelecimento da sua filiação paterna, não existiam direitos sucessórios quanto ao bisavô do autor.

De quanto supra exposto resulta que o reconhecimento do direito ao estabelecimento da avoenga ou da bisavoenga tem que conviver com a perda do direito patrimonial na esfera jurídica do ascendente relativamente ao qual terá que se fixar a filiação.

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Concluímos com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, supra citado, nos seguintes termos:

«Sendo omissa no registo civil a paternidade da avó materna do Autor e tendo já caducado o direito desta e dos seus descentes instaurarem ação de investigação de paternidade – artigo 1817.º do Código Civil -, a ordem jurídica não impede que o Autor, seu neto, peça em tribunal declaração judicial de que ele (neto) é bisneto da pessoa que identifica como pai da sua avó materna.

…

O reconhecimento da existência do direito de um neto ou bisneto a obter a declaração de que certa pessoa é seu avô ou bisavô, não implica o renascimento de direitos patrimoniais que os seus ascendentes tenham perdido por ter decorrido o prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil, dentro do qual podiam ter instaurado a ação de investigação de maternidade/paternidade».

 

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