O Direito Fundamental da Criança à Convivência Familiar com os Avós

O Direito Fundamental da  Criança à Convivência  Familiar Com os Avós

 

Cada família torna-se mais unida na medida em que o apego recíproco e a liberdade constituem seus únicos laços.

J.J. Rousseau

 

Fernanda Molinari[1]

 

Através da análise jurídica Brasileira, que invoca a proteção da criança e do adolescente, é fundamental restar esclarecida a trilha percorrida, tanto pela ordem constitucional como pela legislação especial, a fim de se adequar às premissas instituídas pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança que deu novo contorno à legislação da criança e do adolescente, em nível internacional, definindo o objetivo de se estender a proteção integral à criança e ao adolescente, de forma completa, integral e com absoluta prevalência, pois:

A determinação de prioridade no atendimento aos direitos infanto-juvenis, inserida no texto da Convenção, é uma garantia e um vínculo normativo idôneo, para assegurar a efetividade aos direitos subjetivos; é um princípio jurídico-garantista na formulação pragmática, por situar-se como um limite à discriminação das autoridades[2].

A mudança de paradigmas[3] quanto aos direitos da criança ocorre, no Brasil, com a Constituição Federal de 1988. A Carta Magna, ao estabelecer o princípio da prioridade absoluta[4], representado pela prevalência e especialidade dos direitos e garantias de crianças e adolescentes, impôs uma série de condutas ao Estado, com possibilidade de controle judicial na hipótese de sua omissão.

Eis aqui a grande responsabilidade do Poder Judiciário: dar efeito prático aos preceitos constitucionais, sobretudo quanto à obediência ao princípio da prioridade absoluta aos direitos das crianças e dos adolescentes.

Sobre a matéria, manifestou-se Maria Regina Azambuja, nos seguintes termos:

Pela primeira vez, um texto constitucional brasileiro apresenta disposições expressas e minuciosas sobre os direitos da criança e do adolescente: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. À família, à sociedade e ao poder público, foi atribuída a responsabilidade de assegurar, com absoluta prioridade, a todas as crianças e adolescentes, a efetivação dos direitos relacionados ao artigo 227 da Constituição Federal. Em 1988, o Brasil, adotando uma postura de vanguarda, projeta-se no cenário internacional, ao incorporar em seu texto constitucional, princípios que, à luz da mentalidade vigente no planeta, não tinham ainda sido suficientemente assimilados. Doravante, muda o enfoque jurídico: a situação irregular, antes atribuída à criança, passa a se voltar na direção da família, da sociedade e do poder público, sempre que forem desatendidos os direitos fundamentais aos menores de dezoito anos, valendo mencionar que a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro; tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados[5].

Os novos direitos, consagrados na proteção das crianças e dos adolescentes, reconhecem a sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, bem como a necessidade de lhes serem atribuídos não apenas aqueles direitos já assegurados aos adultos, mas também outros decorrentes dessa situação especial.

Seguindo esse novo paradigma, é que deverão ser pautadas as decisões que envolvem questões concernentes às crianças e aos adolescentes. É nessa esteira de reconhecimento de direitos que o Tribunal de Justiça brasileiro vem-se firmando, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:

O princípio da dignidade humana e a garantia de atendimento prioritário às crianças e adolescentes, além do exame da prova dos autos, conduz ao pronto atendimento do pedido da inicial. O fornecimento de tratamento médico à criança independe de previsão orçamentária, tendo em vista que a Constituição Federal, ao assentar, de forma cogente, que os direitos das crianças e adolescentes devem ser tratados com prioridade, afasta a alegação de carência de recursos financeiros como justificativa para a omissão do Poder Público. Existe solidariedade entre a União, os Estados e os Municípios, quando se trata de saúde pública, cabendo ao necessitado escolher quem deverá lhe fornecer o tratamento médico pleiteado[6].

ECA. DESTITUIÇÃO DE PÁTRIO PODER. A adoção da doutrina da proteção integral, por parte do Estatuto da Criança e do Adolescente (art.1º da Lei 8.069/90) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares e nos casos relativos à filiação. O presente caso trata de crianças vítimas de maus-tratos, cujos genitores fazem uso reiterado de bebidas alcoólicas, e não dispensam os cuidados mínimos necessários à prole. Cabível, pois, a destituição do pátrio poder. Apelo desprovido. Unânime[7].

eca. ação de adoção. FOro competente. De acordo com o princípio constitucional da prioridade absoluta e a doutrina da proteção integral, as regras insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser interpretadas de forma a preservar o melhor interesse da criança. Partindo-se de tal concepção, tem-se que em ações de adoção, o foro competente será o do domicílio de quem já exerce a guarda da criança, para que a sua estabilidade emocional seja preservada. Agravo provido[8].

A família e o sistema de estabelecimento da filiação tiveram seus conceitos alterados, juntamente, com a evolução da sociedade e dos princípios que a ela se aplicam, transformando, com o passar do tempo, valores e conceitos.

Patriarcal e hierarquizada, a família do início do século XX cumpria apenas uma função: assegurar a transmissão da vida, dos bens e dos nomes, não havendo muita preocupação e interesse com a pessoa dos filhos e seus sentimentos.

Com o passar dos anos, a família deixa de ser silenciosa, passando a existir um sentimento de preocupação e cuidado para com os seus membros. Tratando dos aspectos a serem considerados, no que concerne à visão contemporânea de família, Patrícia Pimentel de Oliveira Ramos aduz:

[...] o reconhecimento deste direito à felicidade individual, o princípio da dignidade da pessoa humana e a afirmação dos direitos fundamentais do infante vêm inspirando o legislador e orientando as interpretações dos múltiplos aspectos da regulamentação jurídica da vida familiar. A proteção da família e a preservação da dignidade da pessoa humana em cada um dos membros da família existe não só na família matrimonializada, como também na família matrimonial desfeita, e nas demais formas de entidade familiar. A criança e o adolescente, qualquer que seja a forma da família em que estejam inseridos, hão de sentir-se protegidos, confortados, respeitados, gozando de todos os direitos fundamentais. Tanto o pai quanto a mãe, querendo e tendo condições morais e psicológicas, devem estar presentes no processo de formação do filho, e estão em igualdade de condições para exercerem esse munus[9].

A realidade sociológica, hoje existente, encontrou respaldo jurídico com a Constituição Federal de 1988, face à posição ocupada pela pessoa humana, em detrimento de quaisquer instituições das quais a mesma seja integrante. Com o advento da Constituição Federal de 1998 e, posteriormente, com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o papel dos pais e a convivência familiar passam a ser vistos como primordiais ao desenvolvimento natural da criança.

A família passa a ser considerada o lugar apropriado e indispensável ao desenvolvimento dos seus membros, ao passo que é ela quem propicia os aportes afetivos e materiais necessários ao crescimento e bem-estar de seus integrantes.

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança destaca a importância de a criança conviver com seus pais, ao dispor nos seguintes termos:

Art.9

  1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, se a criança sofre maus tratos ou descuido por parte dos pais, ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.
  2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no parágrafo 1 do presente Artigo, todas as Partes interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas opiniões.
  3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.
  4. Quando essa separação ocorrer em virtude de uma medida adotada por um Estado parte, tal como detenção, prisão, exílio, deportação ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa enquanto a pessoa estiver sob custódia do Estado) de um dos pais da criança, ou de ambos, ou da própria criança, o Estado Parte, quando solicitado, proporcionará aos pais, à criança ou, se for o caso, a outro familiar, informações básicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a não ser que tal procedimento seja prejudicial ao bem-estar da criança. Os Estados Partes se certificarão, além disso, de que a apresentação de tal petição não acarrete, por si só, consequências adversas para a pessoa ou pessoas interessadas.

A família é a base para o desenvolvimento saudável e normal de uma criança, e a sua responsabilidade é reconhecida como sendo um dever moral, decorrente, via de regra, da consanguinidade e do fato de ser o primeiro lugar onde a criança externa os seus sentimentos, e tem contato com o mundo.

O Estatuto da Criança e do Adolescente trata do tema em capítulo próprio, estabelecendo, a partir do artigo 19, que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

A convivência familiar é considerada fator essencial da personalidade infanto-juvenil, posto que a criança não cresce, sadiamente, sem a constituição de um vínculo afetivo estreito e verdadeiro com os adultos, preferencialmente, com seus pais naturais e família extensa, incluindo os avós.

O vínculo é de tamanha importância à condição humana, bem como essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criança e do adolescente o consideram como convivência, ou seja, o viver junto. Não basta sobreviver: a criança possui o direito de participar de uma rede afetiva onde possa crescer e desenvolver-se de forma plena, tendo, ao seu redor, todos os meios e instrumentos necessários a um crescimento natural.

Dentro da família, a criança tem direito à vida, à saúde, ao reconhecimento de sua dignidade e, acima de tudo, o direito de crescer de forma natural, sem possíveis desvios que comprometam o seu desenvolvimento. Corrobora com o exposto, decisão proferida pelo egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

A convivência familiar em um ambiente sadio é direito fundamental das crianças e adolescentes e, como tal, deve ter tratamento prioritário e adequado pelo nosso ordenamento jurídico, sopesando a manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos e a proteção da dignidade da pessoa em estado de desenvolvimento. Deram provimento ao apelo[10].

É a família que, em primeiro lugar, conhece as necessidades, as deficiências e as possibilidades da criança; por isso, pode-se dizer que está apta a garantir a primeira proteção. Nessa esteira, o artigo 227 da Constituição Federal elevou a convivência familiar à categoria de direito fundamental, sendo dever da família, da sociedade e do Estado, como um todo, garantir que essa convivência se efetue, oportunizando um desenvolvimento saudável.

Martha de Toledo Machado afirma que o direito à convivência familiar, previsto no artigo 227 da Constituição Federal, é direito essencial às crianças e aos adolescentes, sendo considerado direito próprio da personalidade infantil, pois diz só com a personalidade destes e não com a dos adultos. E conclui, afirmando:

Anote-se, também, que é em estrita obediência aos preceitos dos artigos 226 e 227 da Constituição Federal, calcados na noção fundante de dignidade da pessoa humana, e na positivação de que a convivência familiar é direito fundamental de crianças e adolescentes, porque ligado ao valor mais básico da personalidade infanto-juvenil, que vieram as disposições contidas nos artigos 19 e 25, da Lei nº 8.069/90.

Na esteira desses entendimentos, passa-se a considerar a relevância de se legitimarem direitos de convivência das crianças e adolescentes com os avós, e importante inovação legislativa sobre a matéria ocorreu com a promulgação da Lei nº 12.398/2011, que estende aos avós o direito à convivência com os netos. A Lei, de forma expressa, assegura: O direito de visitas estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente (artigo 1.589, parágrafo único, do Código Civil).

O Código de Processo Civil, artigo 888, inciso VII, também disciplina sobre a matéria, nos seguintes termos: A guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visitas que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós. 

É neste sentido que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vêm se posicionando:

É sabido que a relação entre avós e netos é considerada saudável e até necessária para preservar os vínculos afetivos. Corroborando tal entendimento, dispõe o art. 1.589 do CC:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.” – grifei.

É certo que a formação dos vínculos afetivos entre a infante e os avós é essencial para o desenvolvimento sadio da menina, todavia, tal convívio deve ser estabelecido de forma a atender aos interesses e conveniências da criança.

Atenta-se, por oportuno, que em ações como a presente, que envolvem menores, são os interesses destes que devem preponderar em detrimento de qualquer outro. E são os interesses da menina que dizem que, por ora, enquanto ainda inexistente elementos seguros acerca da impossibilidade de os avós conviverem com a neta e de qualquer comportamento irresponsável do avô, as visitas avoengas devem ocorrer na forma em que estipuladas pelo juízo da origem.

(Agravo de Instrumento Nº 70074800657, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Jorge Luís Dallágnol, Julgado em 12 de dezembro de 2017).

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PEDIDO DA AVÓ MATERNA. SUPREMACIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. 1. O convívio da criança com os avós é, em regra, recomendável. 2. Justifica-se o indeferimento das visitas quando desaconselhada pelos laudos psicológicos e pela avaliação psiquiátrica da autora, pois prejudicial para a criança. 3. Comprovado que a criança enfrenta graves problemas de saúde e sendo insuperáveis dificuldades no relacionamento entre as litigantes, que são mãe e filha, e, especialmente, comprovado o transtorno de personalidade da própria autora, mãe da ré e avó da criança, mostra-se descabida a pretendida regulamentação de visitas. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70074757659, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/09/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. VISITAS AVOENGAS. 1. O direito de visita dos avós aos netos está assegurado na esteira do disposto no artigo 1.589, parágrafo único, do Código Civil 2. Na hipótese, não há nos autos justificativa para impedir o convívio entre a avó materna e os netos, tratando-se meramente de animosidade entre a genitora dos menores e sua mãe. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074734559, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 27/09/2017).

O afeto emergiu dos lugares implícitos e tomou posições constitutivas de direitos e deveres, mas, sobretudo, passou a ecoar livremente entre os sujeitos familiares, abrindo espaço para novas formas de vinculação e convivência, como, por exemplo, entre avós e seus netos. Vínculo afetivo e vínculo familiar se fundem e se confundem, deixando emergir a essência das relações familiares!

 

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[1] PhD em Psicologia Forense pela Universidade Fernando Pessoa (Portugal). Mediadora de Conflitos pela CLIP. Advogada. Psicanalista Clínica. Docente e Supervisora no Curso de Formação de Mediadores de Conflitos da CLIP. Especialista em Direito de Família pela PUC/RS. MBA em Direito Civil e Processo Civil pela FGV. Presidente da Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica e da Sociedade Sul-Brasileira de Psicanálise. Vice-Presidente da Associação Brasileira Criança Feliz.  Diretora do IBDFAM/RS. Coordenadora do Núcleo de Mediação em contextos de Alienação Parental da CLIP. Sócia fundadora da AMARGS Associação de Mediadores, Árbitros e Conciliadores do Rio Grande do Sul. Membro do Centro de Investigação em Estudos da Criança, na Universidade do Minho/Portugal.  E-mail: fernanda.molinari@outlook.com

[2] LIBERATTI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: Medida sócio-educativa é pena? São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 45.

[3] A expressão “paradigma”, utilizada ao longo do trabalho, refere-se à mudança de tratamento dispensado à criança, hoje, constitucionalmente, reconhecida como sujeito de direitos, merecedora de proteção integral.

[4] SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. p. 81.

[5] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: É possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 52.

[6] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70019490846. Oitava Câmara Cível. Relator desembargador Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 17/05/2007. Disponível em: <http:// www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 jul. 2018.

[7] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70005828959. Sétima Câmara Cível. Relator desembargadora Maria Berenice Dias. Julgado em 21 de maio de 2003. Disponível em: <http:// www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 jul. 2018.

[8] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70019171164. Sétima Câmara Cível. Relator desembargadora Maria Berenice Dias. Julgado em 03 de abril de 2007. Disponível em: <http:// www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 jul. 2018.

[9] RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 18-9.

[10] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70022182372. Oitava Câmara Cível. Relator Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 12/06/08. Disponível em: <http:// www.tjrs.jus.br> Acesso em: 20 jul. 2018.

 

 

 

Convívios com terceiros de referência

Convívios com terceiros de referência

Dispõe o artigo 1887.º-A do Código Civil que:

«Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes.»

De acordo com a literalidade desta norma, encontram-se juridicamente protegidas as relações familiares das crianças com os avós e com os irmãos, criando-se um direito de convívio reciproco cujo fundamento é o parentesco, tutelando-se assim relações de família, habitualmente, caracterizadas pelo afeto.

A leitura da previsão do artigo 1887º-A do Código Civil suscita, no entanto, várias questões, sendo que nos centraremos apenas em três.

Assim:

- a primeira questão reporta-se-á à efetividade da tutela do direito ao convívio entre avós e netos (ou entre a criança e os irmãos) nos casos em que os avós (ou os irmãos) não se apresentam como pessoas com quem a criança tenha estabelecida uma relação de afetividade e proximidade.

- a segunda questão reporta-se-á à extensão da tutela do direito ao convívio, previsto no artigo 1887º-A do Código Civil, a pessoas que têm vínculo biológico e, uma relação afetiva estabelecida com a criança mas, cujo grau de parentesco, não se encontra previsto na letra daquele artigo.

- a terceira questão reporta-se-á à possibilidade e ou conveniência de estender a aplicabilidade do artigo 1887º-A do Código Civil, a terceiros, sem vínculo biológico com a criança, mas com quem esta tem uma relação de afetividade forte.

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Na ponderação da resposta a dar a estas questões, não se poderá nunca perder de vista que, em qualquer uma destas situações, em que o que se tem que acautelar é a salvaguarda do superior interesse da criança, estão também sempre presentes o direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade da criança e o direito à sua historicidade pessoal, direitos estes que poderão, em alguns casos, entrar em colisão um com o outro, sendo absolutamente essencial, nos termos dos convénios internacionais e das normas relevantes do ordenamento jurídico português, garantir o direito de audição da criança para que esta, se dotada da necessária capacidade de discernimento e maturidade, possa exprimir livremente a sua opinião sobre o pretendido estabelecimento de convívios.

No que à primeira questão respeita, apresentam-se dois caminhos:

  1. a) ou se entende que, para que haja afetividade tem que haver convívio, pelo que, mesmo nas situações em que, no momento em que se decide, não há uma relação de proximidade, o direito ao convívio, determinado por vínculos biológicos, deve merecer a tutela do Direito, por forma a permitir, através do convívio, o nascimento da afetividade ou, em alguns casos, o ressurgimento da afetividade entretanto perdida;
  2. b) ou se entende que, quando não há afetividade pré-estabelecida, não existe lugar à tutela do direito ao convívio e, nesse caso, deverá ser entendido que este artigo 1887º-A do Código Civil deverá ser interpretado de forma mais restrita, ou seja, apenas deverá ser assegurada a tutela do direito ao convívio de quem tem relações de afeto já estabelecidas com a criança, pelo que, nestas situações, aos avós (ou os irmãos), que não tenham uma relação próxima com a criança, não deverá ser tutelado o direito ao convívio.

Sendo certo que, na escolha do caminho a seguir, terão sempre que ser tidas em conta todas as circunstâncias do caso concreto, de forma a permitir a salvaguarda do superior interesse da criança, parece-nos que o melhor caminho a seguir será o de garantir a proteção das relações de afeto estabelecidas pela criança, ainda que em detrimento dos vínculos biológicos, nomeadamente, não impondo a uma criança o convívio com avós ou com  os seus irmãos com quem não tem afetividade, por tal se poder traduzir numa imposição e numa violência psicológica que, de todo, acautelará a estabilidade emocional de uma criança que seja confrontada com tal por serem os direitos das crianças os primeiros que têm que ser acautelados.

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No que às segunda e terceira questões respeita, tanto a doutrina como a jurisprudência têm vindo a defender que, é também à luz deste artigo 1887º-A, que se deve entender que, para além dos pais e dos familiares biológicos aí mencionados, outras pessoas existem, com vínculo biológico determinante de uma relação de parentesco mais distante ou até sem qualquer vínculo biológico, com quem as crianças, ao longo da sua vida estabeleceram relações de forte afetividade, a quem deve, em nome do seu superior interesse, ser assegurado o direito de estabelecer um regime de convívios tutelado pelo Direito.

Acompanhamos, evidentemente, o entendimento da doutrina e da jurisprudência considerando, assim, que a melhor interpretação a dar à previsão do artigo 1887.º-A do Código Civil, é a de considerar que a sua previsão abrange a tutela do convívio das crianças com pessoas com quem aquelas mantêm laços afetivos não suportados em vínculos biológicos (como seja o caso das famílias de acolhimento ou de amigos muito próximos dos pais, com quem as crianças foram estabelecendo relações de proximidade) ou suportados em vínculos biológicos não tão diretos, como por exemplos os tios, os primos etc.

Deste modo, o Regulamento 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, na parte relativa ao exercício do direito de visita deve também ser um instrumento legal ao dispor de avós, tios, primos e outros terceiros de referência da criança, para efeitos de efetivação do exercício do direito ao convívio, nas relações transfronteiriças.

Em conclusão:

- o direito ao convívio, nos termos acabados de referir - e que tem merecido a especial atenção da doutrina e da jurisprudência -, é a prova da relevância das relações afetivas no âmbito do Direito e da importância que essas relações de afeto têm na concretização do superior interesse da criança, sendo um dos pilares do seu desenvolvimento integral.

- o artigo 1887.º-A do Código Civil cria, pois, um grande desafio aos tribunais: o de compreender, para efeitos de decisão, a afetividade e os seus desdobramentos, de ordem emocional e, também, legal.

- os tribunais são, assim, chamados a valorizar os sentimentos, a valorizar a proximidade e o afeto, em situações onde os adultos conflituam, para poderem tomar uma decisão que, baseada na convivência afetiva, propicie a manutenção de uma identidade familiar de uma criança com um seu parente ou com um terceiro, podendo mesmo a tutela jurisdicional ser o traço corretor de disfuncionalidades várias na vida de uma criança resultantes dos conflitos familiares existentes entre os adultos que a rodeiam.

Numa palavra, a valorização do convívio nos termos do artigo 1887º-A do Código Civil está, pois, centrada no sentimento.

Esta valorização do afeto não se reduz ao campo de aplicação do artigo 1887.ºA, estando também patente na extensão do exercício das responsabilidades parentais da criança a pessoas com quem com esta estabeleceu laços afetivos, laços afetivos estes que, por vezes, acabam por ter prevalência sobre os laços meramente biológicos como, a seguir, melhor se analisará.

 

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A avoenga e a bisavoenga no ordenamento jurídico português

A avoenga e a bisavoenga no ordenamento jurídico português

 

Percorridas as normas relevantes do ordenamento jurídico português, verifica-se que o mesmo consagra apenas o direito ao estabelecimento da maternidade e da paternidade, respetivamente, nos artigos 1814.º e 1869.º do Código Civil, nada se encontrando regulado quanto ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga.

Corresponderá tal a uma lacuna ou a uma proibição legal de estabelecimento da avoenga e da bisavoenga?

As proibições legais têm que resultar expressamente da lei ou, não estando expressamente previstas, terão que decorrer, de forma inequívoca, da interpretação da lei.

Ora, do regime jurídico do estabelecimento da filiação, não decorre qualquer proibição relativamente ao pedido tendente à fixação da avoenga ou da bisavoenga, por recurso a uma ação judicial com vista a estabelecer tal.

Mais, o estabelecimento da ascendência familiar de uma pessoa com o conhecimento detalhado da sua árvore genealógica traduz-se numa interesse legítimo a que terá que corresponder um direito de personalidade, direito esse diretamente ligado ao conhecimento da historicidade pessoal de cada individuo, o qual se encontra consagrado na Constituição da República Portuguesa e que não pode ficar limitado à possibilidade de estabelecimento da maternidade e da paternidade, na medida em que o direito à identidade pessoal engloba o direito à historicidade pessoal, o qual inclui necessariamente o conhecimento da identidade dos progenitores, o que nos remete para o direito ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga.

Assim, a inexistência de uma previsão legal concreta quanto ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga não poderá resultar de uma proibição legal a tal estabelecimento, mas antes de uma lacuna da lei que tem que ser integrada, nos termos do artigo 10.º do Código Civil, o que impõe o recurso ao regime jurídico do estabelecimento da filiação materna e paterna, na medida em que estando em causa o conhecimento da sua ascendência, os interesses do filho, do neto ou do bisneto são necessariamente idênticos, pelo que se preenche a lacuna com recurso à analogia com o supra referido regime.

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O direito ao estabelecimento da bisavoenga foi recentemente tratado no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em junho de 2017, onde o que estava em causa era o direito de um bisneto a ver judicialmente declarado que determinada pessoa, já falecida, era seu bisavô, num contexto em que não se encontrava estabelecida a filiação paterna da sua avó, não estando também, consequentemente, estabelecida a avoenga materna da mãe do autor da ação.

Para a resolução da questão jurídica em causa – direito ao estabelecimento da bisavoenga – o Tribunal da Relação do Porto não encontrou obstáculo no facto de, por exemplo, já se encontrar caduco o direito ao estabelecimento da filiação paterna da avó do autor, na medida em que em causa não estava o direito da avó do autor da ação a instaurar a ação de investigação de paternidade mas sim o direito do autor a ver judicialmente reconhecida a sua ascendência, no caso, a sua bisavoenga, por se estar perante pessoas diferentes e, consequentemente, com direitos diferentes, pelo que não poderá a caducidade do direito da avó do autor determinar a caducidade do direito deste a ver estabelecida a sua bisavoenga.

Este direito de personalidade corresponde a um direito que nasce na esfera jurídica de cada sujeito não estando dependente de direitos pré-existentes na esfera jurídica de outrem não podendo, por isso, ser afetados na sua existência pelo comportamento de terceiros podendo, por isso, ser exercido autonomamente pelo seu titular, sendo certo que o exercício destes direitos de personalidade vai ter reflexos na esfera jurídica dos terceiros, seus ascendentes. Com efeito, o estabelecimento da bisavoenga do autor da ação implica, necessariamente, o estabelecimento da filiação paterna da sua avó e avoenga da sua mãe.

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O Tribunal da Relação considerou a doutrina que sobre esta questão jurídica se tem vindo a pronunciar a propósito da caducidade do direito de investigar a maternidade e a paternidade tendo transcrito, por exemplo, o entendimento de Jorge Duarte Pinheiro constante da obra “O Direito de Família Contemporâneo”, nos seguintes termos: «… ao paralisar totalmente o direito de investigar, por causa de uma atuação censurável do investigante, não contempla a posição de terceiros que possam estar legitimamente interessados no estabelecimento da filiação entre o investigante e o pretenso pai (v.g., dos filhos do investigante: o direito à identidade ou historicidade pessoal não se reduz ao conhecimento e reconhecimento do parentesco no 1.º grau da linha reta).»

Este autor entende que a possibilidade de instaurar uma ação de investigação de paternidade fora dos prazos de caducidade previstos no artigo 1817.º do Código Civil, deverá existir sempre que esteja em causa o “exercício do direito à identidade pessoal e do direito de constituir família”, limitando-se apenas a caducidade prevista neste artigo à obtenção de efeitos sucessórios.

Este entendimento traduz-se, em termos práticos, no afastamento da possibilidade de produção de efeitos patrimoniais resultantes do exercício do direito ao estabelecimento da avoenga e da bisavoenga.

Ou seja, os direitos patrimoniais decorrentes de tal estabelecimento não podem operar na medida em que radicam na esfera jurídica daquele que poderia ser herdeiro, pelo que tendo-se extinguido, por exemplo, pelo não exercício, o direito ao estabelecimento da sua filiação e consequente qualidade de herdeiro, não poderá tal qualidade de herdeiro, mais tarde, ser reconhecida por via indireta, através do direito de representação, a quem pretende ver reconhecida a sua avoenga ou bisavoenga.

No caso dos autos, o reconhecimento da bisavoenga do autor da ação não lhe confere a qualidade de herdeiro, por via do direito de representação da sua falecida avó materna, na medida em que, na esfera jurídica desta, por ter caducado o direito ao estabelecimento da sua filiação paterna, não existiam direitos sucessórios quanto ao bisavô do autor.

De quanto supra exposto resulta que o reconhecimento do direito ao estabelecimento da avoenga ou da bisavoenga tem que conviver com a perda do direito patrimonial na esfera jurídica do ascendente relativamente ao qual terá que se fixar a filiação.

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Concluímos com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, supra citado, nos seguintes termos:

«Sendo omissa no registo civil a paternidade da avó materna do Autor e tendo já caducado o direito desta e dos seus descentes instaurarem ação de investigação de paternidade – artigo 1817.º do Código Civil -, a ordem jurídica não impede que o Autor, seu neto, peça em tribunal declaração judicial de que ele (neto) é bisneto da pessoa que identifica como pai da sua avó materna.

…

O reconhecimento da existência do direito de um neto ou bisneto a obter a declaração de que certa pessoa é seu avô ou bisavô, não implica o renascimento de direitos patrimoniais que os seus ascendentes tenham perdido por ter decorrido o prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 1817.º do Código Civil, dentro do qual podiam ter instaurado a ação de investigação de maternidade/paternidade».

 

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Podem os avós, guardiões de facto, pedir a regulação das responsabilidades parentais dos netos?

Podem os avós, guardiões de facto, pedir a regulação das responsabilidades parentais dos netos?

 

De acordo com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 6 de dezembro de 2016, assiste legitimidade aos avós, para requererem a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos netos quando, em termos práticos, estes estão a seu cargo.

De acordo com o n.º 1, do artigo 17º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (adiante designado RGPTC), a iniciativa processual no âmbito das providências tutelares cíveis (nas quais se inclui a regulação das responsabilidades parentais), cabe ao «Ministério Público, à criança com idade superior a 12 anos, aos ascendentes, aos irmãos e ao representante legal da criança.»

Na interpretação feita no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de que, aos avós, deve ser reconhecida legitimidade para a iniciativa processual, nos termos do artigo 17º, nº 1, do RGPTC relevou, entre outros, o facto de os processos tutelares cíveis se regerem pelos princípios orientadores de intervenção que constam na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, na qual se reconhece a importância dos guardiões de facto.

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Com efeito, as pessoas que se apresentam como uma referência afetiva dos menores, como sejam os seus avós, têm intervenção considerável nos processos de promoção e proteção razão porque quando, na vida real, exercem as responsabilidades parentais desses menores, enquanto seus guardiões de facto, não poderá deixar de se lhes garantir a possibilidade de requererem a regulação das responsabilidades parentais.

A importância reconhecida aos avós tem, também, expressão na possibilidade de participação destes na conferência de pais que, por exemplo, tem lugar no processo de regulação das responsabilidades parentais, conforme resulta do n.º 2, do artigo 35º do RGPTC que se transcreve: «2 – O juiz pode também determinar que estejam presentes os avós ou outros familiares e pessoas de especial referência afetiva para a criança.»

É também relevante a previsão do nº 1, do artigo 58º, do RGPTC, quando expressa que: «… qualquer familiar da criança ou pessoa a cuja guarda esteja confiada, ainda que de facto, podem requerer as providencias previstas no nº 2 do artigo 1920º do Código Civil, ou outras que se mostrem necessárias, quando a má administração de qualquer dos pais ponha em risco o património do filho e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais.»

Ou seja, nos termos deste artigo 58º, nº 1, os guardiões de facto dos menores, têm legitimidade para intervirem processualmente quanto a questões patrimoniais destes, razão porque, no acórdão supra referido, se enfatiza que: «por maioria de razão, aos mesmos há-de assistir o direito de iniciativa processual para requererem a regulação das suas responsabilidades parentais.»

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Na interpretação do artigo 17º, nº 1, do RGPTC haverá, também, que tomar em conta a previsão do artigo 43º, nº 3, do mesmo diploma que, no que respeita à regulação do exercício das responsabilidades parentais de filhos de cônjuges separados de facto, de progenitores não unidos pelo matrimónio e de crianças apadrinhadas civilmente, quando os padrinhos cessem a vida em comum, contempla os referidos guardiões de facto.

De tudo, resulta que, na interpretação do artigo 17º do RGPTC, deverá ter-se presente a relevância legal conferida aos avós, nomeadamente, na previsão do referido artigo 43º, nº 3, do mesmo diploma que contempla os guardiões de facto, nomeadamente, os avós, razão porque, no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, se entendeu que uma avó é parte legitima para requerer a regulação das responsabilidades parentais das suas netas, que estavam ao seu cuidado e cujos pais nunca foram casados, nem nunca fizeram vida em comum.

Em síntese, poderão requerer a regulação das responsabilidades parentais de menores, os seus guardiões de facto, quer sejam os avós - como no caso do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 6 de dezembro de 2016 – quer sejam outras pessoas como, por exemplo, madrastas e padrastos sendo que, o que é relevante é a existência de uma guarda de facto por parte de quem requer a regulação das responsabilidades parentais em relação aos menores existindo, por isso, uma relação afetiva relevante.