As medidas protetivas a favor das crianças

Como decorre de quanto previsto no artigo 3.º n.º 1 da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, a intervenção para a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem impõe-se quando os seus progenitores, o representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto coloquem em perigo, seja a sua segurança, a sua saúde, formação, educação ou desenvolvimento ou quando esse perigo resulte da ação ou da omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de forma adequada a removê-lo.
Com efeito, a intervenção para a promoção dos direitos e proteção das crianças e dos jovens visa a salvaguarda do seu superior interesse, nomeadamente, dando prioridade à continuidade das relações de afeto de qualidade destes, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no quadro da pluralidade de interesses presentes no caso concreto, pelo que os direitos das crianças e dos jovens prevalecem sobre os direitos dos progenitores.
Num processo de promoção e proteção em benefício de uma criança, o superior interesse desta deve ser avaliado e valorado concretamente, sendo que o tribunal deve procurar a melhor solução possível para aquela criança em face das suas circunstâncias concretas, tentando que exista o mínimo de desestabilização e descontinuidade na vida da criança a favor de quem é aplicada uma medida protetiva.
Mais, nestes processos de promoção e proteção e, conforme resulta do artigo 4.º alínea e) da referida LPCJP, a intervenção deve ser proporcional e atual, pelo deverá ser uma intervenção necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontra no momento em que a decisão judicial é tomada, só podendo interferir na sua vida e na vida da sua família na medida em que tal for estritamente necessário à finalidade protetiva que se visa alcançar.
Acresce ainda que esta intervenção protetiva deve ser conduzida de modo a que os progenitores assumam os seus deveres para com o filho, respeitando-se o direito da criança à preservação das relações afetivas que tem e que, no seu mundo afetivo, se apresentam como estruturantes e de grande significado emocional, por forma a que o seu saudável desenvolvimento não fique comprometido com ruturas e cortes abruptos e injustificados do ponto de vista psicológico. Devem, como decorre, da alínea g) do mencionado artigo 4.º da LPCJP, prevalecer as medidas protetivas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante para a criança.
Importa ter em conta que a situação de perigo em que uma criança esteja pode resultar do conflito parental exacerbado o qual se reflete na criança criando-lhe uma instabilidade emocional que a coloca numa situação de perigo e até que essa situação de perigo esteja ultrapassada a medida protetiva aplicada a favor dessa criança deve manter-se para defesa do seu superior interesse.
Sendo os processos de promoção e proteção, processos de jurisdição voluntária, resulta que o tribunal pode investigar, de forma livre, os factos, coligir provas, ordenar inquéritos e recolher as informações que repute convenientes não estando, no seu julgamento, sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar, perante o caso concreto, a solução que se lhe afigure como a mais conveniente e a mais oportuna.
Uma situação de risco pode, por exemplo, decorrer de um incumprimento reiterado do progenitor guardião em assegurar o regime de visitas da criança com o outro progenitor como pode decorrer de uma recusa persistente da própria criança em conviver com esse progenitor e de um postura inflexível por parte desse progenitor quanto ao cumprimento do regime de convívios e, numa situação destas, fará sentido que perante a situação de perigo em que a criança se encontra, se tenha que optar por uma reaproximação gradual entre a criança e o progenitor, suspendendo-se provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais que esteja em vigor.
Numa situação de recusa sistemática da criança em estar com o progenitor não guardião ou, até numa situação de recusa da criança em estar com um dos progenitores, ainda que o regime fixado tenha sido o da residência alternada, alegando a criança medo em conviver com esse progenitor e não conseguindo esse progenitor, de forma flexível, pacifica e mais transigente gerir a situação, antes optando por uma postura impositiva que cria na criança uma angústia elevada, crises de choro e adoção de marcados comportamentos de resistência, faz sentido que, no quadro de um processo de promoção e proteção, se trabalhe a reaproximação entre a criança e esse progenitor para que, no futuro, a relação entre ambos flua, a qual se mostra mais eficaz do que a adoção de uma medida impositiva como seja o cumprimento de entrega da criança mediante mandados, com todos os efeitos psicológicos nefastos que tal pode causar à criança.
Numa situação deste tipo, faz sentido que, quer a criança, quer os progenitores, beneficiem de acompanhamento psicológico, possibilitando-se uma maior compreensão da situação vivida e o trilhar de um caminho de estreitamento de laços afetivos entre a criança e o seu progenitor, sendo importante a consciencialização de ambos os progenitores de que o seu empenho e ajuda mútua são em benefício da criança.
Não deverá o progenitor cujo filho se recusa a estar consigo encarar tal como um enfraquecimento dos laços afetivos entre ambos, mas sim, aderir a um plano de reaproximação gradual e aceitando a suspensão parcial e temporária do regime de regulação das responsabilidades parentais, tudo fazer em prol do relacionamento futuro com o seu filho, devendo também ele, progenitor, salvaguardar o superior interesse do seu filho.

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TODA A CRIANÇA QUER VIVER EM FAMÍLIA – os colos da lei

Paulo Guerra Juiz Desembargador

1.Todos sabemos que toda a criança precisa de um colo seguro a que se vincule e de uma parentalidade positiva, viva e militante, que alie doses de ternura, firmeza e bom trato.

Na promoção de direitos e na protecção da criança em perigo deve ser dada prevalência às medidas que a integram numa família - ou seja, na lei já não se fala «na sua família», mas apenas em «família», seja ela qual for, desde que enriquecedora e nutritiva do seu corpo e do seu espírito.

No fundo, o que se quer é dar o primado à vivência em família em detrimento da colocação de uma criança em acolhimento residencial.

O princípio da prevalência da família terá que ser entendido não no sentido da afirmação da prevalência da família biológica a todo o custo, mas sim como o assinalar do direito sagrado da criança à família, seja ela a natural (se for possível, devendo, neste campo, o Estado ser capaz de acompanhar as famílias biológicas, ajudando-as a superar o perigo em que vivem as suas crianças), seja a adoptiva, reconhecendo que é na família que a criança tem as ideais condições de crescimento e desenvolvimento e é aquela o centro primordial de desenvolvimento dos afectos.

2. Mas uma criança pode viajar para o colo de outras pessoas sem ser pela adopção – existem outros caminhos, menos radicais, que podem até coexistir com alguma parte do exercício das responsabilidades parentais ainda nas mãos da progenitura biológica.

E esses caminhos são trilhados pela legislação portuguesa – podemos estar a falar de limitações do exercício das responsabilidades parentais, de tutelas, de apadrinhamentos civis ou de medidas de promoção e protecção.

3. O acolhimento familiar de crianças está previsto como uma das medidas protectivas aplicáveis pelas Comissões de Protecção e pelos Tribunais aquando da constatação de que uma criança está em perigo.

E sabemos que este é um momento charneira neste país – a lei quer que as crianças até aos 6 anos vivam em famílias de acolhimento se tiverem de ser separadas de seus pais, de forma provisória.

Esta medida do acolhimento familiar apresenta imensas vantagens e benefícios em relação ao acolhimento residencial, como por exemplo, o permitir à criança/jovem a vivência numa família estruturada e equilibrada, em oposição ao acolhimento residencial onde, inevitavelmente, as relações individualizadas ficam seriamente comprometidas e onde não existe um modelo familiar que a criança/jovem possa vivenciar e modelar-se; mas sim um modelo institucional, com enorme rotatividade de cuidadores, rotinas e actividades (quase) sempre de carácter grupal e onde o espaço íntimo – pessoal e relacional – é bastante difícil de ser promovido.

Contudo, este último não deve ser diabolizado – vai, infelizmente, continuar a ser necessário para algumas situações, devendo ser apoiado a elevar a sua acção e capacidade de actuação cada vez mais especializada e orientada para objectivos terapêuticos, com equipas mais preparadas e apoio à supervisão e formação, alteração dos rácios criança/cuidador, tal se conseguindo também com a reformulação dos apoios e dos projectos de intervenção.

Já temos leis e portarias que regulamentam a lei, venham agora as manifestações de vontade dos cidadãos anónimos que densifiquem e multipliquem as bolsas de famílias de acolhimento – neste momento, com números muito baixos a rondar os 2,7% - que possam receber em suas casas as nossas crianças em perigo, fazendo delas a sombra dos seus dias e não apenas um lugar a mais nas suas mesas.

Há que louvar o esforço recente, neste particular, da SCML e do ISS.

Aguardamos melhores números.

4. Não nos esqueçamos de uma outra providência tutelar cível que pode albergar uma criança ao colo e à sombra da lei.

Falo do Apadrinhamento Civil, regulado, em termos substantivos e processuais, pela Lei n.º 103/2009, de 11 de Setembro (diploma já revisto pela Lei n.º 141/2015, de 8/9).

A lei em causa está regulamentada pelo DL n.º 121/2010, de 27/10, alterado pela Lei n.º 2/2016, de 29/2.

É um instituto para a vida, não cessando aos 18, 21 ou 25 anos, tal como uma medida de promoção e protecção, e é mais ampla que a tutela e menos ampla que a adopção, criando uma relação para-familiar apenas baseada no afecto e em qualquer remuneração.

A ideia é manter os pais que são minimamente capazes na vida dos seus filhos: só que essas crianças precisam de mais do que têm, carecendo de mais afecto e segurança. Não é um «em vez de» mas um «a mais».

E a criança, em vez de estar entregue a uma casa de acolhimento, pode ter uma família - os padrinhos – que fica com a parte maior do exercício das responsabilidades parentais. E os pais continuam a ser os pais, ainda com a titularidade dessas responsabilidades, mantendo um núcleo de direitos.

E também pode ser uma solução para prevenir a residencialização de crianças em casas de acolhimento, levando a que haja gente idónea que as receba no seu lar, embora não como «filhos legais», e que lhes proporcione um continuado e mais perpétuo acolhimento familiar que, já sabemos, é tão gratificante para o desenvolvimento de qualquer ser humano.

A providência tutelar cível em causa aí está – e desde há dez anos - no menu das respostas ao perigo em que pode viver uma criança, e quer ser bem aplicada.

Continuo a acreditar que o Apadrinhamento Civil veio para ficar – é mais um instrumento jurídico que atribui a confiança de crianças a terceiros, com vínculo afectivo e legal.

Mais um. De muitos.

Pode não ter até agora acolhido muitas crianças.

Contudo, existe e a ele pode ser lançada mão sempre que a situação do concreto João ou da concreta Maria assim o exigir.

Aguardemos também melhores números e estatísticas no futuro.

E passem palavra pois não duvido que nunca foi feito qualquer esforço estatal real para publicitar este instituto pensado e construído no «meu» saudoso Observatório Permanente da Adopção de Coimbra.

5. Vivemos o mês passado um tempo especialmente pensado para invocar a problemática dos maus tratos à infância.

A condição da Criança – assumindo-se numa cultura própria precisamente pelo facto de ser diferente em idade e desenvolvimento/maturidade - vive muito acima das ideias político-partidária da nossa polis. É um imperativo categórico que se impõe à nossa Civilização como parte integrante dela.

Assumamos de vez que:

As crianças são titulares de pleno direito no que se refere aos direitos fundamentais nos termos da Lei internacional e em especial do direito europeu (e aqui há que falar, com toda a propriedade, de DIREITOS HUMANOS do cidadão chamado Criança);
As crianças possuem direitos específicos relacionados com as suas necessidades e interesses particulares, devendo tais direitos ser lidos à luz da sua própria Cultura de Criança e nunca sob uma perspectiva adultocêntrica, assumindo nós que a diferença entre a criança e o adulto não é quantitativa mas qualitativa: a criança não sabe menos, apenas sabe outra coisa;
Os pais, tutores, acolhedores, padrinhos e outros representantes e prestadores de cuidados, desempenham um papel fundamental na criação das condições que permitam que as crianças desfrutem dos seus direitos, tanto na sua vida privada como no domínio público, participando activamente na definição do seu estatuto jurídico e acedendo amigavelmente à Justiça, não as devendo coisificar ou instrumentalizar em prol de objectivos estranhos à dignidade das mesmas;
De acordo com as normas internacionais emanadas de diferentes organismos, o sistema judiciário português deve assegurar que as medidas de promoção e protecção, as tutelares cíveis e as tutelares educativas aplicadas a crianças e jovens são cumpridas na ‘perspectiva de efectivação dos Direitos da Criança’, tal como foram gizados pela Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ensinada há largos anos no CEJ;
Existe a necessidade imperiosa de prossecução de uma intervenção cada vez mais integrada e multidisciplinar a favor da criança/cidadão que se encontre em risco, em perigo, em conflito com a lei ou a viver litígio parental em sede de providência tutelar cível.

6. Vamos continuar em clima de tolerância zero – pensar e agir futuramente como se estivéssemos sempre em estado de emergência, porque proteger crianças em perigo é, de facto, uma tarefa de emergência e como tal deve ser encarada (fazer menos piscinas e menos estradas e dedicar mais recursos financeiros para este desiderato).

Estando atentos todos os dias, todos os meses e todos os anos, agiremos com a noção clara e indesmentível de que as crianças não se importam com o quanto tu sabes até saberem o quanto tu te importas (com elas).

A sociedade saberá erguer-se e permanecer solidária - temos todos de estar permanentemente acordados pois essa é a nossa luz, aquela que ilumina os casarios e vigia as crianças no seu sono.

O sistema tem a sua porção de Poder na mão, mesmo trabalhando com consensos e consentimentos bem expressos (o caso das CPCJ).

Mas não tenhamos ilusões – o Poder só é necessário para fazer o Mal.

Para fazer tudo o resto, muitas vezes, basta o AMOR (um outro nome para o afecto, um valor jurídico constitucional em Portugal).

Porque acolher uma criança em nossa casa, seja qual for a capa legal que usemos, é um passo de gigante para a nossa elevação civilizacional, ao som dos mecanismos dos afectos, aqueles que, como nos ensinou António Alçada Baptista, irão moldar o nosso devir e cimentar as âncoras de segurança de qualquer Criança.

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Aspetos a ter em conta na fixação da residência das crianças

De acordo com quanto disposto no artigo 1906.º n.º 5 do Código Civil:

«O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.»

Prevendo-se, ainda, no n.º 6 do mesmo artigo que:

«Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.»

E, conforme resulta do n.º 8 do mesmo artigo, o tribunal terá que decidir de harmonia com o interesse das crianças, nomeadamente, o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores.

Assim, quando é preciso regular as responsabilidades parentais das crianças e se tal decisão tiver que ser tomada por um tribunal, quais os critérios relevantes que são tomados em conta?

Existe uma pluralidade de fatores que são tidos em conta, nomeadamente:

- a relação que existe entre os progenitores no sentido de a mesma fluir em benefício das crianças, no plano afetivo e a capacidade de cooperarem um com o outro para garantir a estabilidade emocional das mesmas;

- a proximidade geográfica entre as residências dos progenitores e o estabelecimento de ensino que as crianças frequentam;

- a similitude dos sistemas educativos entre os progenitores, por forma a que as crianças não vivam situações muito diferenciadas quando estão à guarda de um progenitor e o outro progenitor;

- a facilidade de os progenitores conciliarem a vida pessoal e a vida laboral;

- o grau de interesse e de participação dos progenitores nas rotinas dos filhos;

- a idade das crianças, bem como a existência de irmãos;

- a opinião das crianças, quando são ouvidas.

É evidente que cada núcleo familiar é um caso único e irrepetível e existem ponderações que, num caso são feitas e que, noutro caso, terão outro peso mas a verdade é que existem critérios norteadores que são ponderados e que são tomados em conta, como os supra mencionados sendo que, para uma decisão conscienciosa, o tribunal pode ainda pedir avaliações psicológicas para aferição da dinâmica entre as crianças e cada um dos progenitores e também saber quais as competências parentais de cada um dos progenitores.

Só com todos estes elementos – e outros que entenda relevantes - devidamente ponderados estará, o tribunal, em condições de tomar uma decisão quanto à residência das crianças.

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Webinar dia 27 de Maio: Estratégias Luso-Brasileiras para Gestão de Situações Desafiadoras em Relação à Abdução Internacional de Crianças e Adolescentes

No dia 27.05.2021, às 16h (Brasil) e 20h (Portugal), vamos receber ilustres convidados para debater Estratégias Luso-Brasileiras para Gestão de Situações Desafiadoras em Relação à Abdução Internacional de Crianças e Adolescentes.

Este evento é organizado e promovido pela IACP (Academia Internacional de Práticas Colaborativas), IBPC (Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas) e APPC (Associação Portuguesa de Profissionais Colaborativos no Divórcio e Sucessões)

As inscrições são gratuitas. Faça sua inscrição no link: https://bit.ly/3fcMztf

A realização de perícias às crianças e aos progenitores: o seu consentimento

No decurso de processos judiciais e, concretamente, em processos de promoção e proteção de crianças, a instrução dos mesmos impõe, na maioria das vezes, que sejam realizadas perícias, quer às crianças, quer mesmo aos progenitores.

Basta, para o efeito, que o Tribunal ordene a realização das mesmas?

Para respondermos a esta questão, importa enquadrar as normas relevantes e, das mesmas, extrair as conclusões pertinentes.

Conforme resulta do artigo 87.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aos exames médicos a realizar às crianças, salvo em situações de emergência, é aplicável quanto previsto nos artigos 9.º e 10.º desta Lei.

No que respeita ao artigo 9.º, do mesmo resulta que a intervenção das comissões de proteção das crianças e jovens depende do consentimento expresso, prestado por escrito, pelos pais, representante legal ou pessoa que tenha a guarda de facto da criança.

Já o artigo 10.º desta Lei prevê que a intervenção das entidades mencionadas nos artigos 7.º e 8.º depende da não oposição da criança ou do jovem com idade igual ou superior a 12 anos. Mais, a oposição de criança com idade inferior a 12 anos é tomada em conta e tida como relevante, de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção.

Assim, da leitura destas disposições, resulta que, ressalvadas as situações de emergência conforme previstas no artigo 91.º da mesma Lei, não basta que o Tribunal ordene a realização de perícias, pois a realização de exames médicos a uma criança depende do consentimento dos progenitores, de acordo com quanto previsto no artigo 9.º e a realização destes exames depende, também, da não oposição da criança ou do jovem com idade igual ou superior a 12 anos sendo que, quando a criança tem menos de 12 anos, a sua oposição é tomada em conta por referência à sua capacidade de compreender o sentido da intervenção.

E, como é que a criança manifesta a sua oposição ou a sua não oposição?

Tal manifestação tem execução através do direito de audição e participação da criança ou jovem, previsto no artigo 4.º alínea j) desta Lei podendo, em certos casos, vir a ser concretizada através do seu patrono ou podendo ser concretizada com a audição presencial da criança, a qual poderá exprimir a sua oposição à realização dos exames, de forma pessoal, junto dos técnicos da Segurança Social ou do Tribunal.

Do mesmo modo, a realização de perícias aos progenitores depende do seu consentimento para o efeito, pelo que uma vez manifestada a sua oposição, as perícias não poderão ser realizadas pois, caso contrário, estar-se-ia perante uma violação dos seus direitos de personalidade.

Em súmula, fora dos casos previstos no artigo 91.º desta Lei, a realização de perícias a crianças, ainda que as mesmas se apresentem como úteis e pertinentes, fica condicionada, desde logo, se os progenitores manifestarem oposição à realização das mesmas.

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Saída do domicílio conjugal: o que levar?

Não é raro acontecer que, numa situação de escalada de violência verbal e/ou psicológica, um dos membros do casal decida que o melhor, para cada um e para os filhos é, ambos, deixarem de viver debaixo do mesmo teto. Um fica na casa e o outro sai, sem que, antes, esteja o divórcio decretado e sem que as responsabilidades parentais estejam reguladas.

Há pessoas que saem de casa, não levando praticamente nada; há outras pessoas que querem logo levar o que consideram que lhes pertence e/ou é justo ficar para elas e há situações em que as pessoas, primeiro, saem de casa e, depois, querem ir buscar o que é seu e, aí, pode acontecer que o membro do casal que ficou em casa, comece a levantar problemas, impedindo o acesso do outro à casa, dizendo que já se desfez do que era do outro, etc.

Assim, a pergunta que se coloca é: o que é que uma pessoa pode levar consigo quando sai do lar conjugal?

Pode levar os seus bens pessoais, os seus bens próprios e o que se mostre necessário ao desempenho da sua profissão.

Quanto aos bens pessoais, falamos aqui do que é usado pela própria pessoa e por mais ninguém, como seja roupa, o telemóvel, o computador pessoal, os documentos, etc.

Já quanto aos bens próprios, correspondem àqueles que já eram da sua propriedade antes do casamento ou que lhe tenham sido doados ou, por si, herdados.

No que respeita aos bens necessários para o exercício da profissão, estarão em causa bens diversos consoante a profissão de uma pessoa. Se estivermos a falar de um fotógrafo, a máquina fotográfica será um bem necessário ao exercício da profissão, se estivermos a falar de um professor de surf, a prancha de surf e demais material será necessário ao exercício da sua profissão e, assim, sucessivamente.

Situação diferente é aquela em que o casal tem um negócio comum e, aí, não poderá o membro do casal que sai de casa, levar o equipamento que é necessário ao funcionamento do negócio.

Do mesmo modo, não faz sentido que quem sai de casa leve consigo os eletrodomésticos que se mostrem necessários ao funcionamento do lar, o mesmo acontecendo com as mobílias, não fazendo sentido que se deixe uma casa habitada por uma família, sem móveis.

Idêntico cuidado há que ter com o carro utilizado pela família, nomeadamente, o carro que é usado para levar as crianças ao estabelecimento de ensino que frequentam.

Porque a saída de casa e a definição dos bens que podem ser levados pode suscitar ainda mais discussões, faz todo o sentido que os membros do casal falem e listem os bens que pertencem a ambos e os que não pertencem, como também faz sentido que ambos listem os bens que, por acordo, o que sai de casa, leva consigo.

Do mesmo modo, faz todo o sentido, para memória futura que, quanto aos bens comuns ou que ficam na casa, se inventariem os mesmos, para que, mais tarde, dúvidas não restem sobre o que, no momento da saída de um dos membros do casal, ficou na casa, sendo ainda aconselhável que se atribua valor a esses bens.

Tal listagem evitará problemas no futuro e dissuadirá que quem fica em casa se desfaça dos bens, os estrague ou, mais tarde, venha dizer que, afinal, esses bens são bens próprios seus.

Como em tudo na vida, a prudência é necessária e quando se fecha um capítulo deve acautelar-se o mais possível todas as situações, especialmente, numa situação de rutura entre duas pessoas, com emoções e mágoas à mistura.

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A influência dos afetos na tomada de decisão do(a) Juiz(a) da família e da infância

O nosso cérebro é social, já que pensamos, a maior parte do nosso dia, nos outros.

A nossa mente é “subdividida” em dois elementos: os afetos, que incluem as emoções e os sentimentos e as cognições, que incluem os pensamentos, ideias, decisões, as memórias, a imaginação, atenção, planejamento etc. Esses dois elementos andam sempre juntos. Assim, de acordo com o funcionamento da mente, todo comportamento é influenciado pelos afetos e pelas cognições.

Assim, tanto os afetos influenciam as nossas decisões, quanto as nossas decisões nos geram emoções e sentimentos.

A pergunta que não quer calar: como se gerem esses dois elementos (afetos e cognições), que andam juntos?

O webinar, em questão, é um convite para conversarmos sobre como o (a) juíz (a) profere as suas decisões, sob a influência dos seus afetos e será realizado no próximo dia 14 de abril, pelas 21H, via zoom.

Teremos como oradores a Dra Vanessa Alfiero e o Dr. Paulo Guerra, respetivamente, Juíza de Direito, no Brasil e Juiz Desembargador, em Portugal, que nos darão a perspetiva do lugar que os afetos devem ter numa jurisdição tão sensível com a de família.

Para assistir a este webinar, que é gratuito, basta inscrever-se através do email contato@comsensus.com.br para que possa receber o link de acesso ao webinar.

O contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços: algumas notas

Conforme resulta do artigo 11.º do Código do Trabalho:

"Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas.

E, de acordo com quanto disposto no artigo 12.º n.º 1 do Código do Trabalho:

"Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:

a) A atividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;
b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade;
c) O prestador de atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;

d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma;

e) O prestador de atividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.»

Diferentemente, um contrato de prestação de serviços é:

«…aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».

Das definições legais, quer de contrato de trabalho, quer de contrato de prestação de serviços, resultam várias diferenças entre uma e outra situação.

No contrato de trabalho existe o fator de subordinação jurídica do trabalho, bem como a subordinação económica (exercendo o trabalhador uma atividade remunerada) e, a subordinação jurídica traduz-se num poder de autoridade e direção do empregador de, através de ordens, diretivas e instruções, conformar a prestação a que o trabalhador se obrigou. Nos contratos de trabalho, a entidade empregadora tem um poder de autoridade e direção do empregador.

Diferentemente, no contrato de prestação de serviços, o prestador obriga-se a um certo resultado do seu trabalho, o qual é efetuado por si, com características de autonomia, agindo da forma que considerar mais adequada, sendo a sua obrigação, a de uma obrigação de resultado e não existindo uma relação de subordinação jurídica.

Numa ação judicial, cabe ao trabalhador provar os elementos constitutivos da existência de um contrato de trabalho, cabendo à parte contrária, a demonstração que a relação existente não configura a existência de tal contrato, não existindo, por isso, uma relação de trabalho subordinado.

A prova da existência de um contrato de trabalho, em juízo, resulta, por vezes, de situações em que a pessoa que alega ser trabalhador subordinado, assinou com a outra parte, um contrato de prestação de serviços, sendo que, na realidade, a sua situação, configura antes a existência de uma relação de trabalho subordinado, razão porque importa provar que, naquela concreta relação, existe (ou não), essa relação de trabalho subordinado.

Se, por exemplo, se provar que a pessoa que invoca a existência de um contrato de trabalho, tinha liberdade para escolher o seu horário de trabalho, as suas pausas, a sua agenda, recebendo dos clientes os valores que lhe eram devidos decorrentes da execução das suas tarefas (e não da sua disponibilidade para trabalhar) e, pagando, à outra parte, um percentual sobre esse montante, que não havia lugar ao pagamento de subsídio de férias e subsídio de natal, não existindo o regime fiscal e de segurança social próprios da vigência de um contrato de trabalho resultará que, em princípio, a relação em causa não configura uma relação de trabalho subordinado e, configurará antes, uma relação de prestação de serviços.

Quando se pretende provar a existência de um contrato de trabalho, é relevante demonstrar que, quem se arroga a qualidade de trabalhador, recebia ordens e orientações específicas da outra parte sobre o que deveria fazer, sobre a estipulação dos seus horários, sobre as ordens quanto à forma como deveria executar o seu trabalho, etc.

A prova da existência de um contrato de trabalho tem relevância, nomeadamente, ao nível das indemnizações a que o trabalhador tem direito, pelo que iremos continuar a falar-lhe sobre Direito do Trabalho.

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A compensação pelo trabalho doméstico e pela educação dos filhos

A sociedade portuguesa é, ainda, uma sociedade não igualitária e, apesar de muito caminho já ter sido percorrido, não podemos negar que as mulheres ainda assumem um papel de trabalho no lar, que permanece desvalorizado e que, numa situação de rutura, não tem por hábito ser colocado em cima da mesa, para acertos.

No final de uma vida em comum, costuma arrumar-se a questão, dizendo que a mulher se dedicou ao lar e aos filhos e o homem assumiu a figura do provedor da liquidez.

No entanto, recentemente, esta temática, à luz da sua análise jurídica, foi tomada em conta no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, datado de 14 de janeiro de 2021.

Neste acórdão, relativo a uma situação de união de facto que cessou após quase 30 anos de vida em comum, foi entendido que nas situações em que as tarefas domésticas são assumidas, apenas ou quase exclusivamente por um dos membros da união de facto, existe um desequilíbrio na repartição de tarefas não sendo, por isso, de considerar que este trabalho feito em casa, refletido na lide doméstica, nos cuidados e acompanhamento da educação dos filhos seja enquadrável numa obrigação natural (artigo 402.º do Código Civil) e corresponda ao cumprimento de um dever. Antes pelo contrário.

Podemos ler nesse acórdão que:

«… desde há muito que a exigência de igualdade é inerente à ideia de justiça, pelo que não é possível considerar que a realização da totalidade ou de grande parte do trabalho doméstico de uma casa, onde vive um casal em união de facto, por apenas um dos membros da união de facto, corresponda ao cumprimento de uma obrigação natural, fundada num dever de justiça. Pelo contrário, tal dever, reclama uma divisão de tarefas, o mais igualitária possível, sem prejuízo da possibilidade de os membros dessa relação livremente acordarem que um deles não contribua com a prestação de trabalho doméstico…

O exercício da atividade doméstica, por apenas, ou essencialmente por um dos membros da união de facto, sem contrapartida, resulta num verdadeiro empobrecimento deste, e a correspetiva libertação do outro membro da união da realização dessas tarefas, um enriquecimento, uma vez que lhe permite beneficiar do resultado da realização dessas atividades sem custos ou contributos. Como refere Júlio Gomes, o trabalho doméstico, embora continue a ser estranhamente invisível para muitos, tem obviamente um valor económico e traduz-se num enriquecimento enquanto poupança de despesas ou Paula Távora Victor, o trabalho doméstico constitui uma forma de contribuir para a aquisição de bens».

Assim, numa situação de cessação da união de facto, deve o trabalho realizado por um dos membros da união no circunstancialismo acima referido, ser contabilizado no quadro das contribuições que permitiram ao outro membro da união de facto a aquisição de património da sua titularidade.

Do mesmo modo, se devem tratar as tarefas realizadas com o cuidado e educação dos filhos nascidos dessa união de facto. Conforme se pode ler, neste acórdão, a propósito desta questão:

«Se existe um dever de cuidado e educação dos filhos (artigos 1874.º, n.º 1 e 2, 1877.º e 1879.º do Código Civil), esse dever recai sobre os dois membros da união de facto, pelo que, quando a respetiva prestação é cumprida exclusivamente ou predominantemente por um deles, essa atividade também se poderá incluir nas contribuições geradoras de um enriquecimento sem causa do membro da união de facto não participante.»

Também para os casados, prevê-se no artigo 1676.º n.º 2 do Código Civil, mecanismos que visam a compensação das contribuições desproporcionadas por um dos membros do casal para os encargos da vida familiar durante a vigência do casamento, aqui se incluindo também a realização de tarefas domésticas.

Com efeito, o legislador ponderou que «o trabalho realizado pelas mulheres no contexto familiar, hoje acumulado com o trabalho que desempenham no exterior, não é valorizado no contexto do casamento e permanece ainda mais invisível quando surge o divórcio, chamando a atenção para a necessidade do reconhecimento da importância decisiva para as condições de vida e equilíbrio da vida familiar dos contributos da chamada esfera reprodutiva, isto é dos cuidados com os filhos e do trabalho doméstico».

Sendo hoje o Dia Internacional da Mulher e confrontando-nos, nós, enquanto advogadas de Família, com situações como a supra descrita, queremos deixar o nosso contributo para uma sociedade mais justa e mais igual, com este artigo e esperamos que quem o leia e encontre correspondência com o que aqui é tratado e a sua situação de vida, compreenda que tem o que reclamar e, mais importante, que o que reclama tem acolhimento legal, doutrinário e jurisprudencial.

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A situação atual e os seus reflexos no Direito da Família

Ninguém nega que a situação de confinamento em que nos encontramos tem reflexos profundos em todos os campos da nossa vida, nomeadamente, no quadro do núcleo familiar.

As pessoas e as famílias vivem tempos de incerteza, de angústia, de dificuldades financeiras e o isolamento forçado que tem que ser cumprido passa fatura, do ponto de vista psicológico.

Todos estamos mais irritados, mais cansados, mais angustiados, mais temerosos.

Não são fáceis os desafios que somos chamados a superar.

Hoje, os pais estão em teletrabalho e têm os filhos em casa, a ter aulas à distância, tendo uma sobrecarga emocional grande e que, em cada dia, por repetição, se torna desgastante.

O lar que, antes era um ponto de recolhimento familiar, tornou-se um local onde conflui família, trabalho e aulas à distância e esta convivência forçada, nos termos abruptos em que se instalou, levou a que núcleos familiares estáveis não aguentem a pressão instalada.

Nós, advogados de Família, temo-nos vindo a aperceber que vai aumentando o número de pessoas que nos consultam, para se esclarecerem sobre o divórcio e todas as questões conexas, como seja a utilização do lar conjugal, as pensões de alimentos, a regulação das responsabilidades parentais, as partilhas, etc.

Também temos vindo a ser confrontados com pedidos de redução de pensões de alimentos, em vista da degradação da situação profissional dos progenitores e, também, com ações executivas resultantes de incumprimentos do regime de regulação das responsabilidades parentais.

Sem dúvida que a crise pandémica tem tido efeitos na família e, por isso, os problemas surgem, nomeadamente, cai um silêncio ensurdecedor sobre as vítimas de violência doméstica que, fruto do confinamento, têm que conviver diariamente com o agressor.

E, se pensarmos nas restrições que existem nas viagens internacionais, com restrição de movimentos transfronteiriços, percebemos os reflexos que tal tem em famílias que haviam apostado por uma nova vida no estrangeiro e que, fruto desta situação pandémica, tiveram que adiar esta nova fase nas suas vidas, com tudo o que isso implica, nomeadamente, ao nível económico e, também por isso, o desgaste relacional que estas situações acabam por produzir.

Em termos internacionais, não podemos esquecer as decisões unilaterais que um progenitor toma em relação aos filhos de mudar de país e, assim, se inicia um processo difícil e traumatizante para as crianças que, de repente, se vêm sem a presença de um dos pais, sem saberem porquê e, esta realidade, também nos chega e nos leva a ter que tratar de processos de rapto internacional.

Ou seja, a situação de pandemia criou uma convulsão no seio da família e, consequentemente, os advogados são chamados, cada vez mais a intervir, para ajudar a resolver os problemas jurídicos que existem e, desta forma, tentar que a paz retorne.

Porque a situação de confinamento tem repercussões ao nível do funcionamento dos tribunais, nós, advogados, somos chamados a procurar, por via consensual, a resolução dos diferendos existentes, a bem da família que, apesar de desunida, continuará pela vida a ter laços.

Trata-se de um esforço negocial que nos leva a procurar formação, nomeadamente, ao nível da mediação, como ferramenta de ajuda para melhor e mais ajudar quem nos procura, tentando que o encerramento dos tribunais não tenha um impacto tão grande e obste a que se chegue a uma solução final.

É evidente que a situação de encerramento também não ajuda os processos que correm em tribunal e que, neste momento, estão suspensos, porque não são processos urgentes e, por isso, não correm, não avançam, com todos os prejuízos que tal causa.

Sabemos que os tribunais fazem um esforço meritório para resolver, da melhor maneira possível, os processos que ficam atrasados e que se acumulam mas a verdade é que a realidade quotidiana de uma família, que se está a degradar, não pode esperar pelo tempo necessário à recuperação do trabalho que está atrasado.

Assim, temos vindo a, cada vez mais, procurar solucionar por consenso, procurando que as partes se envolvam cada vez mais e procurando, através do diálogo, conseguir que o que não era negociável possa ser equacionado, que o que era zanga se transforme em lucidez e vontade de seguir em frente, com os assuntos jurídicos resolvidos por consenso.

Temos sentido cada vez mais esta necessidade, por tudo quanto supra exposto e, também, porque a realização das diligências por meios telemáticos, por muito boa vontade que exista, não é o mesmo que as diligências presenciais, especialmente nos processos que envolvem menores.

Assim, também por esta razão maior, temos vindo a desenvolver cada vez mais as nossas competências no quadro da negociação, da mediação, do crescimento pessoal, que nos ajuda a ser melhores advogadas.

Este tempo de confinamento, para nós, tem sido um tempo intenso de formação profissional e de procura de meios alternativos para se encontrar uma solução consensual.

Um advogado de Família tem que ser uma pessoa próxima dos seus constituintes, pronta a ouvir e a ajudar, pronta a resolver e pronta a consensualizar.

Este é um caminho que seguimos, com formações, nomeadamente, nos Estados Unidos da América e onde percebemos que é possível resolver os assuntos jurídicos de família sem conflito construindo criativamente, com todos os envolvidos, uma solução final global digna e válida que mantenha o respeito para o futuro.

Vamos continuar a aprender e a falar sobre as vantagens de resolver os dissensos por consensos alargados, porque somos conscientes que o Direito da Família tem uma transcendência real na sociedade e nas relações futuras e queremos estar do lado da solução construtiva, sempre que possível.

Acreditamos que haverá mais saúde mental se os assuntos de Direito da Família, sempre que exista perfil das partes para isso, forem resolvidos entre as pessoas, falando e dialogando construtivamente e, para isso, os advogados de Família têm que aportar essa positividade ao tratamento do assunto e esse é o futuro que estamos a construir.

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