Família, Crise ou Esperança

Quando se fala de família, a primeira coisa a ter em conta é o como ela se define. A família, no seu modelo tradicional e jurídico, é constituída pela união de um homem e de uma mulher que, no amor recíproco, garantem a estabilidade necessária à geração dos filhos e a educação integral, até à autonomia de cada um deles. O par humano, o casal, com os seus filhos, constitui o fundamento de toda e qualquer família, família essa que, depois, se vai abrindo às gerações futuras.O mesmo Papa, na Exortação Apostólica, Christifideles Laici diz que a família é um espaço social onde a vida nasce, cresce e se desenvolve até à plenitude da felicidade de todos os seus membros. Então, o grande objectivo da família é a felicidade de todos.
Há no entanto, duas definições de família que vale a pena conhecer. O Papa S. João Paulo II, na Exortação Apostólica, Familiaris Consortio, diz que a família é uma comunhão de pessoas ao serviço da vida para o desenvolvimento da humanidade. Esta definição tem três dinamismos: o da comunhão entre o homem e a mulher e os seus filhos, o do serviço à vida que se transmite e se educa, e o próprio desenvolvimento da humanidade que, com a família, cresce continuamente.
No mundo contemporâneo apareceram muitos modelos de família, alguns deles, porém, conduzindo à destruição da própria estrutura familiar. A família patriarcal mantém a tradição inalterável. A família nuclear assegurou os elementos fundamentais da relação homem e mulher com a complementaridade dos seus filhos. Os outros modelos agora em voga comprometem a família, como referência fundamental no projecto de vida. É o caso da família uniparental, às vezes imprescindível, como acontece em situações de viuvez ou de mães solteiras. Sucede o mesmo com a família pluriparental, e famílias muitas vezes reconstruídas, mas incapazes de suportar as normais tensões do encontro de desconhecidos. Já não se fala de famílias entre pessoas do mesmo género, ou de pessoas sem família. Perante este universo negativo torna-se urgente reflectir sobre a família e tentar encontrar a referência modelo que respeita os valores fundamentais e que abre a porta à felicidade. São poucas as famílias referência na sociedade contemporânea.
A família vive num défice de relações, uma crise centrada na negação das suas características fundamentais: a liberdade, a fecundidade e a felicidade. Há muitas famílias em que alguns dos seus membros perderam completamente a sua dignidade, pela perda da liberdade a que têm direito. Daqui, por exemplo, a violência doméstica. A fecundidade é hoje limitadíssima, fica-se muitas vezes num filho único ou no “casalinho”. É sabido que Portugal tem o índice de natalidade mais baixo de toda a Europa. No que se refere à felicidade, a falta de amor é frequente, com o divórcio, a separação, o contrair de outras relações. É esta rotura de unidade que compromete definitivamente a família. O processo educativo dos filhos também deixa muitas vezes a desejar. Os pais têm muito trabalho profissional, as casas estão vazias, os mais velhos foram colocados em residências meramente assistenciais. É esta crise de família, com todos estes contornos, que preocupa o Papa Francisco e o levou a convocar dois sínodos sobre a família. O documento conclusivo dos sínodos, a Exortação Apostólica, Amoris Laetitia ajuda a repensar a família em todos os seus aspectos. É tempo de renovarem-se as estruturas familiares, a ponto de estas se tornarem fonte de alegria no amor, razão de felicidade no sorriso das crianças, coragem e serenidade no tempo do sofrimento e referência em todas as situações da vida.
Notam-se actualmente esforços positivos para levar a família ao lugar que sempre ocupou na vida das pessoas. Não pode esquecer-se a importância de ter uma mãe e um pai a quem se recorre sempre nas horas boas e nas mais difíceis. Reafirma-se a ternura de ver a continuação da vida no olhar de uma criança. É de sublinhar o carinho dos avós com missão específica de apoiar os pais na educação dos filhos. Voltar a dar à família esta missão é indiscutivelmente razão de esperança.É com alegria que se repara que há hoje uma melhor preparação para a constituição das novas famílias. Sobretudo as igrejas, católica e outras igrejas cristãs, fazem um esforço muito grande no acompanhamento dos jovens a partir dos primeiros namoros. Quando os jovens começam a viver um amor comprometido multiplicam-se cursos, sessões de estudo e tempos de oração, para que de uma maravilhosa relação afectiva possa nascer uma família cristã. A preparação para o casamento já se não preocupa exclusivamente com as características da festa. O grande acontecimento, o sacramento do Matrimónio, celebra-se na igreja com enorme exigência. Depois, estão a mudar os critérios da fecundidade. Há muitos casais novos com três e mais filhos o que é revelador da sua responsabilidade social. No tempo das normais crises, psicólogos e sacerdotes, ajudam a vencer as normais dificuldades do amor. Finalmente o processo educativo desenvolve-se de uma maneira responsável em muitos casos até à autonomia completa dos jovens que constroem a sua família. Podemos dizer que é um tempo de esperança. Assim sendo, longe de dizer mal das famílias, cada cidadão tem que contribuir à sua maneira para dar à família o lugar que lhe compete na construção de uma sociedade justa e fraterna.

Maio de 2017

Padre Vitor Feytor Pinto

Pároco da Igreja do Campo Grande

A assistência a filhos menores e as faltas ao trabalho

Muitas vezes, principalmente quando se trata de progenitores separados que exercem, sozinhos, as responsabilidades parentais sobre os filhos, acontece que aqueles se vêm em situações complicadas de ter que prestar assistência aos filhos, durante o período de trabalho, chegando mesmo a encontrar-se na situação de ou tomarem conta dos filhos ou irem trabalhar.

A leitura restritiva do regime jurídico das faltas, através do disposto no artigo 49º do Código do Trabalho, por remissão do artigo 249º, nº 2, alínea e) do mesmo Código, conduz à conclusão de apenas é admissível a falta dos trabalhadores, para prestar assistência a filhos (tenham os mesmos mais ou menos de 12 anos), se estes estiverem doente ou tiverem sofrido acidente que imponha a assistência imprescindível e inadiável dos progenitores.

O legislador estabelece os 12 anos de idade como sendo a idade a partir da qual, as crianças possuem uma capacidade e uma consciência relativamente a si próprios e ao mundo que as rodeia que permite conferir-lhe uma maior autonomia (ressalvados os casos de doenças crónicas ou outras limitações com deficiências graves) e, em consequência, permitir a redução do número anual de dias para assistência a filhos prevista na lei. Com efeito, como resulta do citado artigo 49º do Código do Trabalho, a partir dos 12 anos dos filhos, os trabalhadores passam a dispor de 15 dias para assistência aos filhos quando, até aos 12 anos, dispõem de 30 dias, para o mesmo efeito.

Daqui resulta que, se um trabalhador, com um filho menor de 12 anos, que não sofra de qualquer deficiência, doença crónica ou não tenha sofrido qualquer acidente e que, por qualquer outra razão, tenha que prestar assistência ao referido filho (por exemplo, por este estar em período de férias o progenitor responsável não tem com quem o deixar) não existe nenhuma norma legal que, de forma direta, permita justificar a falta ao trabalho. Assim, o progenitor trabalhador terá que optar entre prestar assistência ao filho ou faltar injustificadamente com o consequente desconto na retribuição e contabilização da falta como injustificada.

Sobre esta questão, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, num acórdão proferido em 13 de julho de 2020, no qual foi entendido que, situações como a que referimos, se enquadram, no instituto da colisão de direitos.

A colisão de direitos consta do artigo 335º do Código Civil, que dispõe que: «1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.

2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.»

No referido acórdão, a este propósito, pode ler-se que: «Pensamos que não nos encontramos face a direitos iguais ou da mesma espécie, pois temos para nós que os direitos parentais são qualitativamente desiguais, de espécie diferente e de valor superior aos derivados do contrato de trabalho para o empregador, designadamente, no que toca à exigência da realização por parte do trabalhador da sua prestação laboral [prestação principal e central do acordado vínculo de trabalho].

Logo, num conflito de direitos entre os derivados das responsabilidades parentais [tomar conta de filho menor de 8 anos que ficará sozinho em casa se o pai for trabalhar, por não ter conseguido arranjar ninguém que dele cuide durante a duração da prestação de trabalho, apesar dos esforços possíveis e de boa fé que desenvolveu para esse efeito] e os decorrentes do contrato de trabalho [execução de funções profissionais] e quando não seja possível arranjar uma solução que permita a sua legítima conciliação, tem de prevalecer o direito emergente das responsabilidades parentais sobre o direito do empregador em exigir a prestação das ditas funções profissionais pelo referido trabalhador, quando tal estiver válida e legitimamente estipulado.»

Daqui resulta, tal como referido também no supra identificado acórdão, que em situações em que um progenitor trabalhador, se vê na situação de ter que prestar assistência um filho que não se encontra nas circunstâncias que lhe permitam faltar justificadamente, para assistência a filho, poderá e deverá recorre-se ao artigo 249.º nº 2, alínea d), do Código do Trabalho que refere que:

«2 - São consideradas faltas justificadas: […] d) A motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal;»

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Durante o mês de agosto, o blogue vai de férias. Desejamos a todas as famílias boas férias

A união de facto, a inexistência de património comum e o arrolamento

A Lei n.º 7/2021, de 11 de maio, relativa ao regime jurídico da união de facto, adotou um conjunto de medidas de proteção das uniões de facto, definindo união de facto como a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos.

Nesta mesma Lei, foram atribuídos direitos vários aos membros da união de factos idênticos aos que vigoram no casamento, como seja ao nível da proteção da casa de morada de família e outros sendo que, casamento e união de facto são figuras jurídicas distintas, equivalendo tal a dizer que as uniões de factos só têm os direitos que a lei especialmente lhes confere, não podendo estender-se a estas as disposições que regem o casamento.

É o que se passa, por exemplo, no quadro dos efeitos patrimoniais, em que o legislador não estabeleceu qualquer regime patrimonial geral quanto aos bens dos membros que compõem a união de facto, não tendo também definido regras sobre a administração e disposição desses bens, o mesmo acontecendo com as dívidas contraídas e liquidação e partilha do património decorrente da cessação da união de facto.

Com efeito, na união de facto não existe um regime de bens, nem se aplicam as regras previstas para o casamento, por exemplo, em matéria de administração dos bens dos cônjuges, partilha do acervo comum etc. Assim, as relações patrimoniais entre os membros da união de facto ficam sujeitas ao regime geral das relações obrigacionais e reais ou ao que tenha sido acordado entre os membros da união de facto no domínio da sua autonomia privada através dos contratos de coabitação que podem tratar do aspeto patrimonial dos membros da união de facto, por exemplo, em caso de morte de um dele ou em caso de cessão da referida união. No mais, terá que se recorrer, ao regime da compropriedade e ao enriquecimento sem causa.

Mais, com a dissolução da união de facto por vontade de um dos seus membros, a mesma apenas tem que ser judicialmente declarada quando se pretendem fazer valer direitos que dela dependam, devendo esta declaração ser proferida na ação através da qual o interessado pretende exercer direitos resultantes dessa dissolução, seguindo essa ação o regime processual das ações de estado, conforme artigo 8.º n.ºs 2 e 3 da Lei que rege as uniões de facto.

Assim, não se aplica à união de facto, as regras previstas no artigo 409.º n.º 1 do Código de Processo civil relativa aos arrolamentos especiais, norma esta que prevê o arrolamento de bens comuns como preliminar ou incidente da ação de divórcio, tomando em conta que a união de facto não gera um património comum e não há necessidade de declaração judicial da dissolução da união de facto (salvo se se pretender fazer valer direitos desta dissolução.

Como consequência e havendo necessidade de tal, um membro da união de facto pode instaurar uma ação para reconhecimento da compropriedade dos bens e, nessa mesma ação, pedir a declaração de cessação da união de facto, podendo dar entrada de um pedido de arrolamento como dependente da ação de reconhecimento da compropriedade dos bens.

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A compensação de créditos com a pensão de alimentos

Após a separação, acontece com alguma frequência que, entre o ex-casal, existam valores “a crédito e a débito”, seja de valores decorrentes de despesas com os filhos comuns, seja de acertos de contas entre ambos.

Nestas situações, não é raro acontecer que, o pai que tem que pagar pensão de alimentos aos filhos decide fazer uma compensação entre o valor da pensão e o valor que, por alguma razão, lhe é devido.

É verdade que, de acordo com a lei, a compensação consubstancia uma causa de extinção das obrigações, traduzindo-se num encontro de contas.

Com efeito, nos termos do artigo 847.º, n.º 1, do Código Civil, quando duas pessoas sejam, reciprocamente, credor e devedor qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, desde que se verifiquem os seguintes requisitos:

«a) Ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele exceção, perentória ou dilatória, de direito material;

b) Terem as duas obrigações por objeto coisas fungíveis da mesma espécie e qualidade.»

Contudo, em certas situações, mesmo estando verificados os requisitos de que depende a possibilidade de compensação de crédito, a mesma não é possível. É o que acontece com a compensação de eventuais créditos do devedor de alimentos com o contra crédito de alimentos.

Esta impossibilidade está, expressamente, prevista no nº 2 do artigo 2008º do Código Civil que refere que «O crédito de alimentos não é penhorável, e o obrigado não pode livrar-se por meio de compensação, ainda que se trate de prestações já vencidas.»

Assim, não pode o progenitor/credor usar do mecanismo da compensação para se eximir ao pagamento do valor devido a título de alimentos.

Ainda no que respeita a alimentos acontece, por vezes, que um dos progenitores paga “a mais” em relação ao valor que ficou fixado, seja porque esteve mais tempo com o filho, seja porque comprou, por exemplo, roupas ou matérias escolares ao filho, seja porque, de sua livre iniciativa, durante determinado período de tempo, pagou, mensalmente, mais do que o valor devido.

Nestas circunstâncias e estando em causa valores relativos a pensão de alimentos, estes valores pagos “a mais” para além de não ser passíveis de compensação, têm vindo a ser entendidos, pela doutrina e pela jurisprudência, como liberalidades que não eximem, o obrigado a alimentos, do cumprimento integral das referidas obrigações que, posteriormente, se vençam.

Mais, ao serem meras liberalidades, não têm que ser restituídas por quem as recebeu.

Resulta, assim, absolutamente claro que, quando o que está em causa é o pagamento de valores relativos a alimentos, não poderá nunca haver lugar a compensação de crédito nem sequer em situações em que o crédito resulte de valores, pagos voluntariamente, que vão para além do valor fixado.

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A resolução do contrato de trabalho por parte do trabalhador: falta de pagamento da retribuição

Conforme resulta do artigo 394.º do Código do Trabalho, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato de trabalho, por justa causa.

De acordo com este artigo, constituem causa de resolução do contrato de trabalho, por parte do trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos da entidade patronal:

«a)Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;

b)Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador;

c)Aplicação de sanção abusiva;

d)Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho;

e)Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;

f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante.

Para além destas situações que configuram justa causa de resolução do contrato de trabalho, pelo trabalhador, são ainda consideradas, para o mesmo efeito, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, situações como:

a)Necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato;
b)Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador;

c)Falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.»

No que respeita à falta de pagamento pontual de retribuição, considera-se como culposa a falta de pagamento que se prolongue por um período de 60 dias ou quando a entidade patronal, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição que se encontre em falta, até ao termo daquele prazo.

Neste caso – falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por mais de 60 anos-, o trabalhador, findos esses 60 dias, dispõe de um prazo de 30 dias para resolver o contrato de trabalho. Não o fazendo nesse prazo, caduca o seu direito à resolução.

No entanto, nada impede que o trabalhador resolva o contrato de trabalho, com justa causa, ainda que não tenha existido uma situação de incumprimento que se prolongue por 60 dias.

Nestas situações, a falta de pagamento da retribuição não beneficia da presunção no n.º 5 do artigo 394.º do Código do Trabalho, ou seja, o decurso do prazo de 60 dias, leva a que o legislador tenha considerado que se presume como culposa a falta de pagamento da retribuição. Não tendo decorrido esse prazo de 60 dias, o trabalhador não tem a seu favor a presunção de culpa, pelo que a entidade patronal poderá ilidir essa presunção de culpa.

Como em todas as situações na vida, a informação permite-nos uma atuação que melhor salvaguarda os nossos interesses, pelo que é importante que, perante um problema, se conheça, com rigor, os direitos e os deveres.

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A conciliação da vida familiar com a vida profissional

A conciliação entre a vida familiar e a vida profissional é um tema que tem vindo a ser objeto de várias propostas da Comissão Europeia relativas ao futuro da política social europeia, com a preocupação de se tentar promover uma mudança no binómio trabalho-família para garantia de que os trabalhadores, ao longo da sua vida, alcancem um equilíbrio entre estes dois vetores.

Efetivamente, na Europa tem sido crescente a adoção de medidas de conciliação entre a vida familiar e profissional, no sentido de se legislar sobre horários de trabalho mais flexíveis.

Em Portugal, também encontramos um conjunto de normas que vão no mesmo sentido da salvaguarda da vida familiar e profissional. Senão vejamos.

Conforme resulta do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa:
“1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:

…
b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar;”.

Também o artigo 68.º da Constituição da República Portuguesa prevê que:

«1. Os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.
2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.»
Assim, encontra-se constitucionalmente garantido que o trabalho não pode ser prestado em condições impeditivas da conciliação da atividade profissional com a vida familiar.

E, o artigo 56.º do Código do Trabalho, reportado ao horário flexível do trabalhador com responsabilidades familiares, prevê que:

“1 - O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2 - Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
…
5 - O trabalhador que opte pelo trabalho em regime de horário flexível, nos termos do presente artigo, não pode ser penalizado em matéria de avaliação e de progressão na carreira.”

Sendo ainda relevante mencionar que, nos termos do artigo 127.º do mesmo Código a entidade patronal deve proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da sua atividade profissional com a vida familiar e pessoal.

Mas, a conciliação entre a vida profissional e familiar não se esgota na maternidade e na paternidade, na medida em que esta conciliação é importante para os trabalhadores que têm filhos, mas também o é para os que cuidam dos seus pais ou dos seus avós e é ainda importante para os trabalhadores que, independentemente do estado civil, possam ter que cuidar do seu parceiro.

A adoção de medidas flexíveis nas empresas contribui para o aumento da produtividade e do compromisso dos trabalhadores, reduzindo ainda os conflitos e permite a promoção da valorização da imagem da própria empresa.

Por exemplo, em França, desde 2017 que foi criada uma lei que visa proteger os trabalhadores, na medida em que as empresas ficam obrigadas a definir um horário em que não é obrigatória a consulta e leitura de emails.

Importa salientar que, em 12 de julho de 2019, foi publicada a Diretiva (UE) 2019/1158, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à conciliação entre a vida profissional e a vida familiar dos progenitores e cuidadores, a qual entrou em vigor 20 dias após a sua publicação, tendo os Estados-membros que transpor a mesma para o seu direito nacional até 2 de agosto de 2022.

Nos termos desta Diretiva, estabelecem-se requisitos mínimos que visam facilitar a conciliação entre a vida profissional e familiar dos trabalhadores que são progenitores ou cuidadores, entendendo-se por cuidador o trabalhador que presta cuidados pessoais ou apoio a um familiar ou uma pessoa que vive no agregado familiar do trabalhador e que necessita de cuidados ou assistência significativos, por uma razão médica grave.

Nos termos desta Diretiva, estabelece-se que os Estados-membros deverão adotar as medidas adequadas a garantir que os trabalhadores com filhos até, pelo menos, 8 anos de idade e que os cuidadores possam solicitar um regime de trabalho flexível que lhes permita ocuparem-se também da prestação de cuidados.

Como se refere no considerando 12 da mesma Diretiva, deverá ser tido em consideração que a utilização das licenças por parte dos trabalhadores, de forma equilibrada, está inter-relacionada com a existência de soluções acessíveis para a generalidade dos trabalhadores, serviços de acolhimento de crianças e cuidados continuados, os quais são determinantes para viabilizar que os progenitores e as pessoas com responsabilidades ao nível da prestação de cuidados, possam entrar, permanecer ou regressar ao mercado de trabalho.

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As medidas protetivas a favor das crianças

Como decorre de quanto previsto no artigo 3.º n.º 1 da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, a intervenção para a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem impõe-se quando os seus progenitores, o representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto coloquem em perigo, seja a sua segurança, a sua saúde, formação, educação ou desenvolvimento ou quando esse perigo resulte da ação ou da omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de forma adequada a removê-lo.
Com efeito, a intervenção para a promoção dos direitos e proteção das crianças e dos jovens visa a salvaguarda do seu superior interesse, nomeadamente, dando prioridade à continuidade das relações de afeto de qualidade destes, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no quadro da pluralidade de interesses presentes no caso concreto, pelo que os direitos das crianças e dos jovens prevalecem sobre os direitos dos progenitores.
Num processo de promoção e proteção em benefício de uma criança, o superior interesse desta deve ser avaliado e valorado concretamente, sendo que o tribunal deve procurar a melhor solução possível para aquela criança em face das suas circunstâncias concretas, tentando que exista o mínimo de desestabilização e descontinuidade na vida da criança a favor de quem é aplicada uma medida protetiva.
Mais, nestes processos de promoção e proteção e, conforme resulta do artigo 4.º alínea e) da referida LPCJP, a intervenção deve ser proporcional e atual, pelo deverá ser uma intervenção necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontra no momento em que a decisão judicial é tomada, só podendo interferir na sua vida e na vida da sua família na medida em que tal for estritamente necessário à finalidade protetiva que se visa alcançar.
Acresce ainda que esta intervenção protetiva deve ser conduzida de modo a que os progenitores assumam os seus deveres para com o filho, respeitando-se o direito da criança à preservação das relações afetivas que tem e que, no seu mundo afetivo, se apresentam como estruturantes e de grande significado emocional, por forma a que o seu saudável desenvolvimento não fique comprometido com ruturas e cortes abruptos e injustificados do ponto de vista psicológico. Devem, como decorre, da alínea g) do mencionado artigo 4.º da LPCJP, prevalecer as medidas protetivas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante para a criança.
Importa ter em conta que a situação de perigo em que uma criança esteja pode resultar do conflito parental exacerbado o qual se reflete na criança criando-lhe uma instabilidade emocional que a coloca numa situação de perigo e até que essa situação de perigo esteja ultrapassada a medida protetiva aplicada a favor dessa criança deve manter-se para defesa do seu superior interesse.
Sendo os processos de promoção e proteção, processos de jurisdição voluntária, resulta que o tribunal pode investigar, de forma livre, os factos, coligir provas, ordenar inquéritos e recolher as informações que repute convenientes não estando, no seu julgamento, sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar, perante o caso concreto, a solução que se lhe afigure como a mais conveniente e a mais oportuna.
Uma situação de risco pode, por exemplo, decorrer de um incumprimento reiterado do progenitor guardião em assegurar o regime de visitas da criança com o outro progenitor como pode decorrer de uma recusa persistente da própria criança em conviver com esse progenitor e de um postura inflexível por parte desse progenitor quanto ao cumprimento do regime de convívios e, numa situação destas, fará sentido que perante a situação de perigo em que a criança se encontra, se tenha que optar por uma reaproximação gradual entre a criança e o progenitor, suspendendo-se provisoriamente o regime de regulação das responsabilidades parentais que esteja em vigor.
Numa situação de recusa sistemática da criança em estar com o progenitor não guardião ou, até numa situação de recusa da criança em estar com um dos progenitores, ainda que o regime fixado tenha sido o da residência alternada, alegando a criança medo em conviver com esse progenitor e não conseguindo esse progenitor, de forma flexível, pacifica e mais transigente gerir a situação, antes optando por uma postura impositiva que cria na criança uma angústia elevada, crises de choro e adoção de marcados comportamentos de resistência, faz sentido que, no quadro de um processo de promoção e proteção, se trabalhe a reaproximação entre a criança e esse progenitor para que, no futuro, a relação entre ambos flua, a qual se mostra mais eficaz do que a adoção de uma medida impositiva como seja o cumprimento de entrega da criança mediante mandados, com todos os efeitos psicológicos nefastos que tal pode causar à criança.
Numa situação deste tipo, faz sentido que, quer a criança, quer os progenitores, beneficiem de acompanhamento psicológico, possibilitando-se uma maior compreensão da situação vivida e o trilhar de um caminho de estreitamento de laços afetivos entre a criança e o seu progenitor, sendo importante a consciencialização de ambos os progenitores de que o seu empenho e ajuda mútua são em benefício da criança.
Não deverá o progenitor cujo filho se recusa a estar consigo encarar tal como um enfraquecimento dos laços afetivos entre ambos, mas sim, aderir a um plano de reaproximação gradual e aceitando a suspensão parcial e temporária do regime de regulação das responsabilidades parentais, tudo fazer em prol do relacionamento futuro com o seu filho, devendo também ele, progenitor, salvaguardar o superior interesse do seu filho.

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TODA A CRIANÇA QUER VIVER EM FAMÍLIA – os colos da lei

Paulo Guerra Juiz Desembargador

1.Todos sabemos que toda a criança precisa de um colo seguro a que se vincule e de uma parentalidade positiva, viva e militante, que alie doses de ternura, firmeza e bom trato.

Na promoção de direitos e na protecção da criança em perigo deve ser dada prevalência às medidas que a integram numa família - ou seja, na lei já não se fala «na sua família», mas apenas em «família», seja ela qual for, desde que enriquecedora e nutritiva do seu corpo e do seu espírito.

No fundo, o que se quer é dar o primado à vivência em família em detrimento da colocação de uma criança em acolhimento residencial.

O princípio da prevalência da família terá que ser entendido não no sentido da afirmação da prevalência da família biológica a todo o custo, mas sim como o assinalar do direito sagrado da criança à família, seja ela a natural (se for possível, devendo, neste campo, o Estado ser capaz de acompanhar as famílias biológicas, ajudando-as a superar o perigo em que vivem as suas crianças), seja a adoptiva, reconhecendo que é na família que a criança tem as ideais condições de crescimento e desenvolvimento e é aquela o centro primordial de desenvolvimento dos afectos.

2. Mas uma criança pode viajar para o colo de outras pessoas sem ser pela adopção – existem outros caminhos, menos radicais, que podem até coexistir com alguma parte do exercício das responsabilidades parentais ainda nas mãos da progenitura biológica.

E esses caminhos são trilhados pela legislação portuguesa – podemos estar a falar de limitações do exercício das responsabilidades parentais, de tutelas, de apadrinhamentos civis ou de medidas de promoção e protecção.

3. O acolhimento familiar de crianças está previsto como uma das medidas protectivas aplicáveis pelas Comissões de Protecção e pelos Tribunais aquando da constatação de que uma criança está em perigo.

E sabemos que este é um momento charneira neste país – a lei quer que as crianças até aos 6 anos vivam em famílias de acolhimento se tiverem de ser separadas de seus pais, de forma provisória.

Esta medida do acolhimento familiar apresenta imensas vantagens e benefícios em relação ao acolhimento residencial, como por exemplo, o permitir à criança/jovem a vivência numa família estruturada e equilibrada, em oposição ao acolhimento residencial onde, inevitavelmente, as relações individualizadas ficam seriamente comprometidas e onde não existe um modelo familiar que a criança/jovem possa vivenciar e modelar-se; mas sim um modelo institucional, com enorme rotatividade de cuidadores, rotinas e actividades (quase) sempre de carácter grupal e onde o espaço íntimo – pessoal e relacional – é bastante difícil de ser promovido.

Contudo, este último não deve ser diabolizado – vai, infelizmente, continuar a ser necessário para algumas situações, devendo ser apoiado a elevar a sua acção e capacidade de actuação cada vez mais especializada e orientada para objectivos terapêuticos, com equipas mais preparadas e apoio à supervisão e formação, alteração dos rácios criança/cuidador, tal se conseguindo também com a reformulação dos apoios e dos projectos de intervenção.

Já temos leis e portarias que regulamentam a lei, venham agora as manifestações de vontade dos cidadãos anónimos que densifiquem e multipliquem as bolsas de famílias de acolhimento – neste momento, com números muito baixos a rondar os 2,7% - que possam receber em suas casas as nossas crianças em perigo, fazendo delas a sombra dos seus dias e não apenas um lugar a mais nas suas mesas.

Há que louvar o esforço recente, neste particular, da SCML e do ISS.

Aguardamos melhores números.

4. Não nos esqueçamos de uma outra providência tutelar cível que pode albergar uma criança ao colo e à sombra da lei.

Falo do Apadrinhamento Civil, regulado, em termos substantivos e processuais, pela Lei n.º 103/2009, de 11 de Setembro (diploma já revisto pela Lei n.º 141/2015, de 8/9).

A lei em causa está regulamentada pelo DL n.º 121/2010, de 27/10, alterado pela Lei n.º 2/2016, de 29/2.

É um instituto para a vida, não cessando aos 18, 21 ou 25 anos, tal como uma medida de promoção e protecção, e é mais ampla que a tutela e menos ampla que a adopção, criando uma relação para-familiar apenas baseada no afecto e em qualquer remuneração.

A ideia é manter os pais que são minimamente capazes na vida dos seus filhos: só que essas crianças precisam de mais do que têm, carecendo de mais afecto e segurança. Não é um «em vez de» mas um «a mais».

E a criança, em vez de estar entregue a uma casa de acolhimento, pode ter uma família - os padrinhos – que fica com a parte maior do exercício das responsabilidades parentais. E os pais continuam a ser os pais, ainda com a titularidade dessas responsabilidades, mantendo um núcleo de direitos.

E também pode ser uma solução para prevenir a residencialização de crianças em casas de acolhimento, levando a que haja gente idónea que as receba no seu lar, embora não como «filhos legais», e que lhes proporcione um continuado e mais perpétuo acolhimento familiar que, já sabemos, é tão gratificante para o desenvolvimento de qualquer ser humano.

A providência tutelar cível em causa aí está – e desde há dez anos - no menu das respostas ao perigo em que pode viver uma criança, e quer ser bem aplicada.

Continuo a acreditar que o Apadrinhamento Civil veio para ficar – é mais um instrumento jurídico que atribui a confiança de crianças a terceiros, com vínculo afectivo e legal.

Mais um. De muitos.

Pode não ter até agora acolhido muitas crianças.

Contudo, existe e a ele pode ser lançada mão sempre que a situação do concreto João ou da concreta Maria assim o exigir.

Aguardemos também melhores números e estatísticas no futuro.

E passem palavra pois não duvido que nunca foi feito qualquer esforço estatal real para publicitar este instituto pensado e construído no «meu» saudoso Observatório Permanente da Adopção de Coimbra.

5. Vivemos o mês passado um tempo especialmente pensado para invocar a problemática dos maus tratos à infância.

A condição da Criança – assumindo-se numa cultura própria precisamente pelo facto de ser diferente em idade e desenvolvimento/maturidade - vive muito acima das ideias político-partidária da nossa polis. É um imperativo categórico que se impõe à nossa Civilização como parte integrante dela.

Assumamos de vez que:

As crianças são titulares de pleno direito no que se refere aos direitos fundamentais nos termos da Lei internacional e em especial do direito europeu (e aqui há que falar, com toda a propriedade, de DIREITOS HUMANOS do cidadão chamado Criança);
As crianças possuem direitos específicos relacionados com as suas necessidades e interesses particulares, devendo tais direitos ser lidos à luz da sua própria Cultura de Criança e nunca sob uma perspectiva adultocêntrica, assumindo nós que a diferença entre a criança e o adulto não é quantitativa mas qualitativa: a criança não sabe menos, apenas sabe outra coisa;
Os pais, tutores, acolhedores, padrinhos e outros representantes e prestadores de cuidados, desempenham um papel fundamental na criação das condições que permitam que as crianças desfrutem dos seus direitos, tanto na sua vida privada como no domínio público, participando activamente na definição do seu estatuto jurídico e acedendo amigavelmente à Justiça, não as devendo coisificar ou instrumentalizar em prol de objectivos estranhos à dignidade das mesmas;
De acordo com as normas internacionais emanadas de diferentes organismos, o sistema judiciário português deve assegurar que as medidas de promoção e protecção, as tutelares cíveis e as tutelares educativas aplicadas a crianças e jovens são cumpridas na ‘perspectiva de efectivação dos Direitos da Criança’, tal como foram gizados pela Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ensinada há largos anos no CEJ;
Existe a necessidade imperiosa de prossecução de uma intervenção cada vez mais integrada e multidisciplinar a favor da criança/cidadão que se encontre em risco, em perigo, em conflito com a lei ou a viver litígio parental em sede de providência tutelar cível.

6. Vamos continuar em clima de tolerância zero – pensar e agir futuramente como se estivéssemos sempre em estado de emergência, porque proteger crianças em perigo é, de facto, uma tarefa de emergência e como tal deve ser encarada (fazer menos piscinas e menos estradas e dedicar mais recursos financeiros para este desiderato).

Estando atentos todos os dias, todos os meses e todos os anos, agiremos com a noção clara e indesmentível de que as crianças não se importam com o quanto tu sabes até saberem o quanto tu te importas (com elas).

A sociedade saberá erguer-se e permanecer solidária - temos todos de estar permanentemente acordados pois essa é a nossa luz, aquela que ilumina os casarios e vigia as crianças no seu sono.

O sistema tem a sua porção de Poder na mão, mesmo trabalhando com consensos e consentimentos bem expressos (o caso das CPCJ).

Mas não tenhamos ilusões – o Poder só é necessário para fazer o Mal.

Para fazer tudo o resto, muitas vezes, basta o AMOR (um outro nome para o afecto, um valor jurídico constitucional em Portugal).

Porque acolher uma criança em nossa casa, seja qual for a capa legal que usemos, é um passo de gigante para a nossa elevação civilizacional, ao som dos mecanismos dos afectos, aqueles que, como nos ensinou António Alçada Baptista, irão moldar o nosso devir e cimentar as âncoras de segurança de qualquer Criança.

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Aspetos a ter em conta na fixação da residência das crianças

De acordo com quanto disposto no artigo 1906.º n.º 5 do Código Civil:

«O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.»

Prevendo-se, ainda, no n.º 6 do mesmo artigo que:

«Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.»

E, conforme resulta do n.º 8 do mesmo artigo, o tribunal terá que decidir de harmonia com o interesse das crianças, nomeadamente, o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores.

Assim, quando é preciso regular as responsabilidades parentais das crianças e se tal decisão tiver que ser tomada por um tribunal, quais os critérios relevantes que são tomados em conta?

Existe uma pluralidade de fatores que são tidos em conta, nomeadamente:

- a relação que existe entre os progenitores no sentido de a mesma fluir em benefício das crianças, no plano afetivo e a capacidade de cooperarem um com o outro para garantir a estabilidade emocional das mesmas;

- a proximidade geográfica entre as residências dos progenitores e o estabelecimento de ensino que as crianças frequentam;

- a similitude dos sistemas educativos entre os progenitores, por forma a que as crianças não vivam situações muito diferenciadas quando estão à guarda de um progenitor e o outro progenitor;

- a facilidade de os progenitores conciliarem a vida pessoal e a vida laboral;

- o grau de interesse e de participação dos progenitores nas rotinas dos filhos;

- a idade das crianças, bem como a existência de irmãos;

- a opinião das crianças, quando são ouvidas.

É evidente que cada núcleo familiar é um caso único e irrepetível e existem ponderações que, num caso são feitas e que, noutro caso, terão outro peso mas a verdade é que existem critérios norteadores que são ponderados e que são tomados em conta, como os supra mencionados sendo que, para uma decisão conscienciosa, o tribunal pode ainda pedir avaliações psicológicas para aferição da dinâmica entre as crianças e cada um dos progenitores e também saber quais as competências parentais de cada um dos progenitores.

Só com todos estes elementos – e outros que entenda relevantes - devidamente ponderados estará, o tribunal, em condições de tomar uma decisão quanto à residência das crianças.

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