Parar para reparar: a iniciativa do tribunal

Na maior parte das situações, os processos judiciais iniciam-se com um pedido formulado por um interessado que o sujeita à apreciação do tribunal, o qual é chamado, por iniciativa das partes, a intervir e a decidir.

No entanto, o tribunal não está sujeito, na sua atuação, à intervenção das partes.

Conforme resulta do artigo 28.º do RGPTC, o tribunal pode decidir provisoriamente sobre questões que devam ser apreciadas a final, podendo fazê-lo, seja a requerimento das partes, seja por sua própria iniciativa, ou seja, oficiosamente.

Mais, nesta sede, releva também quanto previsto no artigo 38.º do RGPTC.

Desta previsão legal resulta que, se na conferência de pais agendada para efeitos de regulação do exercício das responsabilidades parentais, os pais estiverem presentes (ou representados) e não chegarem a acordo que possa ser homologado, cumpre ao Tribunal decidir provisoriamente sobre o pedido, tendo em conta os elementos concretos que, nessa fase processual, tem ao seu dispor.

Assim, quer da previsão do artigo 28.º, quer da previsão do artigo 38.º, ambos do RGPTC, resulta claro que o Tribunal tem o poder - e o dever - de regular ou de alterar provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativas a uma criança, não tendo que aguardar pelo impulso processual de uma das partes para o efeito.

Estes poderes de intervenção oficiosa que o Tribunal têm devem ser usados e sempre em favor das crianças, arredado de uma intervenção arbitrária, antes justificado pela necessidade de atuação.

Nas conferências de pais, o Ministério Público e o Tribunal, ouvem os pais, as suas razões, as suas posições e, naturalmente, procuram o consenso, num trabalho que visa a obtenção de uma decisão a favor da criança, que seja fruto de um encontro de vontades daqueles que são os efetivos e naturais responsáveis pelo futuro e pelo destino das crianças: os seus pais.

No entanto, não vale a pena forçar acordos, seja porque, a seguir, não serão cumpridos ou, serão incorretamente cumpridos, prejudicando seriamente as expetativas e o bem-estar das crianças.

Do mesmo modo, no quadro dos poderes de intervenção oficiosa legalmente cometidos ao Tribunal este cumprirá os mesmos quando parar para reparar e, aqui, reparar é no sentido de olhar e avaliar a situação como também é no sentido de consertar uma situação instalada que está a ser lesiva dos interesses das crianças.

As decisões são momentos de afirmação ponderada e, se existem as conferências de Pais é porque, de facto, o Tribunal precisa de conhecer os progenitores, ouvir o que têm para dizer para lá do que se encontra escrito e, muitas vezes, perceber o grau de conflituosidade existente e as razões, quase ocultas, dessa guerrilha vivida.

E, assim, nada impede que, nesse momento, percebendo o Tribunal que o superior interesse da criança assim o impõe, decida uma alteração provisória, atuando, protegendo e clarificando os tempos mais próximos, porque detetou que existem circunstâncias que assim o impõem.

Decidir resulta de parar para reparar e decidir é reparar depois de olhar, sempre em defesa do superior interesse das crianças.

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What has changed Today ?

What has changed Today?

One day after the UN's International Day for the Elimination of Violence Against Women, what has changed? In 2018, 26432 complaints related to domestic violence were registered in Portugal. Since 1^st of January 2019, 114 women have been killed in France – if the trend holds out, it means one women per day will die in France this year. Going back in time, in 2016, 1.2 million women and men reported experiences of domestic abuse in the UK. I could go on supplying facts and figures ad nauseam but let's face it, we read and forget. We hear and forget. We see images on the TV of horrifying violence – domestic or otherwise - and we forget.

Lesson n°1, changing one's perception of violence means to humanise statistics.

Lesson n° 2, putting a face to a figure subjected to violence means incipient awareness.

Lesson n° 3, refusing to attribute the word “victim” to yet another name or a face is key.

If there is one point to be highlighted in the closing speech delivered at the Grenelle-des-Violences Conjugales yesterday in Paris by Édouard Philippe, the French PM, it is when he asked that the term “ Violence” receive a clearer and more extensive definition in European Law. The objective, he added, is to punish anybody who inflicts “such treatment on another person that he or she is forced to commit suicide”.

Strong stuff coming from the French PM – tough task for our modern-day society and judiciary. We all know that a being can go on living for years, damaged-dead.

But there is hope.

When I was a little girl, there was an American comic strip called the Flintstones : a typical middle-class American family living in the Stone Age. Hanaha. Fred, Wilma, Baby Peebles and their pet dinosaur. Their friends Barney and Betty, childless. Fred and Barney would go out and do what men did in those days and Wilma and Betty would stay home, run the house, have children and welcome their men home, looking sweet and sexy. But I remember perfectly well seeing Fred - in the comic strip - pull Wilma by her raggedy chignon across the cave floor (yes, the house was a cave in those days) and outside into the wilderness. Why ? To do what? I wondered as a child. And the adults around me found these cartoons hilarious!

So yes, society is trying to move forward in many countries and sanction abuse in its polymorphous appearance borne out in the reality of our every-day lives. But the task is mammoth. If I dared write in lesson n° 3, that nobody should be allowed to attach the word “victim” to yet another name or face (a paraphrase of Edouard Philippe's speech), I hasten to add that we – especially we – do not have the right to do so to ourselves. We have to be able to fight back and stay alive to fight for ourselves and others but the forces – both physical and psychological - pitched in battle when abuse is the strong undercurrent at work in an dysfunctional relationship - are so often unevenly distributed.

Activity Alliance is the name of a Charity for the disabled in the UK, their slogan: Together we will … get stronger. Yes - together, actively aware, refusing to be victims a day longer, we will be stronger – yes, stronger - together.

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Today, 25th November 2019, is an important day for many

Today I was asked to write a piece for a blog focussed on the Rights of Families.

Why would I want to do so? Upon my retirement, I decided to write a book for my children and grandchildren because I felt that they were entitled to know more about the past of their mother and grandmother – never to be published but simply as a testament to be read - or not - by generations, past or future, within our family.

I feel very strongly about the importance of transmission: life doesn't start the day that we are born : our parents, ancestors and descendants continue – whether we like it or not – to play a key role in who we are and why we choose to make decisions that become “defining moments” in our lives and in the lives of those with whom we come into contact in the course of our lives.

- “ Mother, said my eldest daughter upon reading the first volume of the three books written under the title HERITAGE, you never once condemn your husband, my father, for his role in the domestic violence to which we were subjected in our family”.

And she pinpointed quite rightly the terrible complexity of writing about one's past when violence is omnipresent, whether it be historical violence in a given situational environment (growing up in a country at war) or the violence that one is confronted with in more intimate circumstances.

She could have pinpointed another missing word that is implicit throughout the books : Guilt.

Nobody in their right minds wants to be subjected to violence (being in the wrong place at the wrong time) or to inflict violence upon others (by choosing a wrong partner or staying in a situation that is unbearable for oneself but not necessarily for other people within one's midst).

And a mother even less so – I believe - when children are involved.

Today my thoughts go out to all those who have suffered or go on suffering from violence. And because so often, one is left feeling helpless when confronted with such suffering, I have decided to start writing on the subject if only to say that one must never give up trying to do something, however minute, to bring violence to a halt.

Violence, a venomous flower, feeds on silence.

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25 de Novembro - Dia Internacional pela Eliminação da Violência Doméstica Contra as Mulheres

O contrato de mediação imobiliária

Nos últimos anos, as transações comerciais, no setor imobiliário, têm vindo a aumentar, de forma significativa.

Naturalmente, quem pretende, por exemplo, vender, pode optar por colocar o imóvel no mercado contratando os serviços de uma imobiliária e, nesses casos, as partes celebram um contrato vinculando-se a um conjunto de direitos e deveres no quadro legal de um contrato de mediação imobiliária, que se rege pela Lei n.º 15/2013, de 8 de Fevereiro.

Do que falamos quando enunciamos o contrato de mediação imobiliária? Quais as suas principais características?

Desde logo, o contrato de mediação imobiliária é um contrato oneroso, devendo as condições de remuneração, (fixa ou percentual), bem como a forma de pagamento, constar obrigatoriamente do clausulado do contrato, sob pena de nulidade (artigo 16º n.º 2 e 5 da mencionada lei).

Quanto à remuneração propriamente dita, importa esclarecer que a mesma não é devida apenas pelo exercício da atividade de mediação, ou seja, a mediadora não é remunerada pelos atos que praticar para encontrar interessado na celebração do contrato (em regra, uma compra e venda). Também esta remuneração não é devida se a mediadora encontrar um interessado, pois só com a conclusão e perfeição do negócio visado (contrato definitivo ou contrato promessa, caso tal tenha sido convencionado (artigo 19º n.º 1 da referida lei) é que nasce a obrigação de pagar.

Assim, a remuneração do mediador imobiliário depende da conclusão e perfeição do negócio visado com a celebração do contrato de mediação imobiliária.

Outro ponto a assinalar neste tipo de contratos é o de que as partes podem estabelecer uma cláusula de exclusividade, nos termos da qual a agência imobiliária goza de uma posição privilegiada, no sentido em que fica afastada a concorrência de outras mediadoras, ficando também afastada a possibilidade de o próprio cliente proceder à venda direta do imóvel em causa.

Com a estipulação de uma cláusula de exclusividade, a mesma tem que ser respeitada durante o período de vigência do contrato, não podendo o contrato cessar por decisão unilateral do cliente, sem invocação de causa justificativa para a cessação.

Nos contratos de mediação imobiliária celebrados com cláusula de exclusividade, a obrigação assumida pela mediadora, por limitar a possibilidade de realização do negócio por outras vias, que não através de si, torna-se numa obrigação mais forte que impõe uma maior diligência na procura de um cliente interessado na compra do imóvel em causa.

Tem assim, a mediadora, uma especial obrigação de concluir e tornar eficaz o contrato previsto na medida em que, com a exclusividade, ficando o cliente impossibilitado de recorrer aos serviços de outras mediadoras, se assim não fosse, estar-se-ia perante um desequilíbrio nas prestações, que não seria legalmente admissível.

No entanto, importa esclarecer que, nos contratos de mediação com cláusula de exclusividade, a obrigação da mediadora mantém-se como uma obrigação de meios, pois esta apenas se obriga a diligenciar pela obtenção de interessado no contrato, não ficando obrigada a alcançar a conclusão do contrato, pelo que não se está perante uma obrigação de resultado, na medida em que a concretização do contrato não está na disponibilidade da mediadora.

Evidentemente, o direito à remuneração apenas nasce no momento em que é celebrado o contrato de compra e venda do imóvel.

Diferentemente, no contrato de mediação simples (sem exclusividade), não resultando nada em sentido diferente, a mediadora terá apenas o ónus de diligenciar pela procura de potencial interessado e o cliente, que celebrou o contrato de mediação, sendo o proprietário do imóvel a ser vendido, fica constituído na obrigação de pagar uma remuneração à agência quando esta encontre um comprador que, efetivamente, queira formalizar a compra e venda.

Daqui resulta que o contrato de mediação simples e o contrato de mediação imobiliária com cláusula de exclusividade são realidades diferentes chegando, mesmo, a falar-se em duas subespécies de mediação.

A celebração de um contrato de mediação imobiliária, como todos os contratos, obedece a um conjunto de regras e é sempre aconselhável que quem se vincula tenha sua vontade esclarecida, sabendo concretamente o que se encontra previsto, em termos de clausulado pelo que se necessário for deve procurar ajuda técnica para evitar que, no futuro, se depare com surpresas desagradáveis.

Pedir o devido aconselhamento constitui, pois, uma regra de prudência.

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O contrato de viagem

Viajar é um dos maiores prazeres que existem: escolher o destino, planear, sonhar, acertar os detalhes, etc.

Finalmente, chega do dia da partida e voamos ao encontro dos sonhos.

E se, afinal, nem tudo correr como planeado?

Se, uma vez chegado o dia, a viagem tem que ser adiada por um, dois dias? Se o tempo de lazer se encurta e a estadia tem que ser organizada de forma diferente?

A legislação que rege neste tipo de situações (a lei das viagens organizadas) é o Decreto-Lei n.º 17/2018, de 08 de Março, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Directiva (UE) 2015/2302, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2015, relativa às viagens organizadas e aos serviços de viagem conexos.

Quando se contrata uma viagem organizada junto de uma agência de viagens e, por contingências relacionadas, por exemplo, com a meteorologia, a mesma tem que ser adiada, opondo-se o cliente a tal pode, ainda assim, reaver o seu dinheiro?

A resposta é afirmativa, na medida em que, a o dia da viagem, corresponde a uma obrigação essencial prevista no contrato de viagem assistindo, por isso, ao cliente o direito para rescindir o contrato com justa causa, sem penalização, caso não dê o seu assentimento à alteração do dia que a agência de viagens lhe tenha proposto devendo, para o efeito, comunicar à agência de viagens a sua vontade de extinguir o contrato de viagens, dentro do prazo legal.

Nesta situação, o cliente terá direito a ser reembolsado das quantias que tenha pago, sem prejuízo da responsabilidade civil da agência de viagens, nos termos gerais.

Sobre esta questão legal pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa em acórdão proferido em 10 de outubro de 2019, nos seguintes termos: «Temos então de apreciar se o adiamento da viagem por dois dias é ou não um elemento essencial, e no nosso entender é efectivamente um elemento essencial visto que uma das principais características da viagem organizada é a hora aproximada da partida e do regresso, no caso de não ter ainda sido fixada a hora exacta.

Com efeito não se pode entender que um atraso de dois dias, e o subsequente encurtamento do programa contratado por dois dias, numa viagem de longo curso com menores, possa ser entendido como um facto secundário ou marginal. O princípio da boa-fé, que impõe que não relevem alterações ao programa de escassa importância, implica que também se tenha em atenção que para uma família com filhos menores, o tempo de viagem é um factor crucial e sujeição a quatro viagens no espaço de uma semana (em vez das duas contratadas) seja naturalmente desencorajador. Acresce que mesmo que assim não fosse, dois dias é um adiamento considerável, que justifica o necessário reponderar da realização ou não da viagem …»

Podemos assim concluir que o adiamento da viagem por dois dias (de dia 26 para dia 28) se deve entender como uma prestação essencial do contrato» Com efeito, estando em causa um problema de meteorologia que pode ser considerado como frequente no local de destino « …não se afigura que as agências de viagens possam assumir como causa de exclusão da obrigação de reembolso os fenómenos atmosféricos de cada destino, nomeadamente quando eles são sazonais e recorrentes» não podendo, por isso, «ser enquadráveis no conceito de situação de força maior ou caso fortuito, motivado por circunstâncias anormais e imprevisíveis, alheias àquele que as invoca» (cfr, acórdão supra citado).

Assim, sendo previsível que a situação meteorológica, por ser frequente, pudesse ocorrer no período temporal em que a viagem contratada seria realizada, a agência de viagens deve reembolsar o cliente das quantias por este pagas aquando da contratação do pacote turístico.

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Continuar a ser família depois do divórcio - Cláudia Morais

Não há nada que nos prepare para a intensidade das emoções que surgem num processo de separação. Emergem muitas dúvidas, muitos medos, tristeza, raiva e culpa. Aquilo que pensámos que só aconteceria aos outros pode, afinal, bater à porta de qualquer família, desafiando adultos e crianças a lidar com uma perda de grande magnitude.

O divórcio é quase sempre uma experiência demasiado dura para ser vivida sem apoio. Todas as pessoas deveriam ter a oportunidade de receber ajuda para concretizar uma separação consciente e, assim, garantir que os filhos estejam tão protegidos quanto possível.

Neste livro, Cláudia Morais, psicóloga e terapeuta familiar, procura oferecer-lhe essa ajuda e guiá-lo (a) para a construção de um futuro no qual se possa orgulhar das suas escolhas.

Bens que garantem o pagamento de tornas em processo de inventário

Em processo de inventário, há lugar ao pagamento de tornas quando algum dos herdeiros licite mais bens do que aqueles a que tem direito em função do seu quinhão hereditário ou quando, na composição dos lotes de cada um dos herdeiros, exista um excesso de bens – também em relação àqueles a que o herdeiro em causa tem direito.

O herdeiro que se encontre nesta situação terá, assim, que “compensar” os restantes herdeiros, pagando-lhes o valor correspondente aos bens que leva a mais.

Esta compensação é feita através do pagamento de tornas.

Quando o herdeiro obrigado ao pagamento de tornas, não efetua, voluntariamente, este pagamento, põe-se a questão de saber como pode o herdeiro (ou herdeiros) credores de tornas forçar o pagamento e quais os bens que respondem por esta divida.

Serão apenas os que, no processo de inventário, foram adjudicados ao devedor ou, também, os bens próprios do herdeiro devedor das tornas?

A resposta a esta questão, implica a análise do regime legal relativo ao pagamento das tornas no âmbito do processo de inventário sendo que tem também que ser ter em conta, nessa análise, a origem do crédito, na medida em que este crédito não pode ser desligada da partilha da herança que é a finalidade última do processo de inventário.

O regime jurídico do processo de inventário em vigor (Lei 123/2013 de 5 de março), não alterou a essência do que anteriormente estava previsto no Código de Processo Civil, quanto ao pagamento de tornas.

Assim, o herdeiro que tenha direito ao pagamento de tornas pode optar por uma de duas formas para ser “compensado”: receber tornas ou serem-lhe adjudicadas as verbas licitadas em excesso pelo devedor de tornas.

Se o herdeiro credor optar pelo pagamento das tornas, o herdeiro devedor das mesmas, é notificado para as pagar ou depositar.

Se o herdeiro devedor, não efetuar, dentro do prazo fixado, o pagamento ou o depósito do valor das tornas em causa, o herdeiro credor pode, em alternativa, requerer:

- a adjudicação dos bens adjudicados em excesso ao devedor para preenchimento da sua quota, procedendo logo ao depósito das tornas que excedem o seu valor;

- a venda dos bens adjudicados ao devedor no processo de inventário, para que as tornas sejam pagas a partir do produto da venda de tais bens.

Esta possibilidade de opção pela venda dos bens adjudicados ao devedor das tornas, corresponde a, como ensina Lopes Cardoso na sua obra “Partilhas Judiciais”, volume II, pág. 452: «… um novo, privativo e prático, processo executivo, embora especial. Regra geral, o direito definido executa-se com base em título idóneo a esse fim (Cód. Proc. Civil, arts. 45.º e segs., 813.º-a) e 815.º-1), mediante formalismo próprio. No caso considerado, tudo é diferente, pois o credor das tornas limita-se a pedir, em simples requerimento, o que o n.º 3 do art.º 1378.º se lhe consente. Então, formulado tal pedido e transitada que seja a sentença homologatória das partilhas, procede-se à venda, no próprio processo de inventário, dos bens adjudicados ao devedor até onde seja necessário para pagamento do seu débito ao requerente, isto sem haver necessidade de lhe instaurar qualquer processo executivo, de o citar para o efeito e de nomear bens à penhora.»

Trata-se, no fundo de uma execução especial (mais célere e mais fácil), a qual apenas pode incidir sobre os bens que, no âmbito do processo de inventário, foram adjudicados “a mais” ao herdeiro devedor e visando garantir ao herdeiro credor a satisfação do seu crédito sem ter que recorrer ao processo executivo comum.

Sendo esta possibilidade – dada ao herdeiro credor – uma execução especial a mesma apenas pode incidir sobre os bens adjudicados ao herdeiro devedor e estando, por isso vedado o pagamento da dívida de tornas através de outros bens que não aqueles que foram partilhados no âmbito do processo de inventário.

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Direito de Família vs Direito das Famílias

Rafael Calmon Juiz de Família (Estado do Espírito Santo - Brasil)

António José Fialho Juiz de Direito (Barreiro – Portugal)

Em pleno século XXI, o ramo da Ciência do Direito destinado a disciplinar as relações jurídicas familiares poderia continuar sendo denominado de “Direito de Família” ou seria melhor alterar seu nome para “Direito das Famílias”?

Obviamente respeitando quem pense diferente, a segunda alternativa nos parece a melhor.

Nas breves linhas que se seguem, expomos as razões que nos levam a pensar assim.

Como se sabe, o conjunto de todas as espécies normativas vigentes em um determinado país, em certo momento da história, incluindo desde a Constituição Federal até a mais simples das leis locais, representa seu “Sistema de Direito”, o qual, para fins didáticos, pode ser subdividido em agrupamentos menores, isto é, em “Subsistemas”, voltados ao tratamento específico e detalhado de determinadas matérias, como o Direito Civil, por exemplo, ou ainda de subtemas a ele pertencentes, como o Direito das Obrigações, o Direito das Coisas e o Direito das Sucessões, apenas para citar alguns. Nesse contexto, o “Subsistema de Direito das Sucessões”, por exemplo, comporia o conglomerado de todas as Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Decretos, Portarias e demais tipos legais que, de alguma forma, se destinassem ao regramento da transmissão dos bens e obrigações da pessoa em consequência de seu falecimento, ao passo que o “Subsistema de Direito das Obrigações” representaria o amontoado de textos reguladores das relações jurídicas de ordem patrimonial que tenham por objeto prestações devidas entre sujeitos, e assim por diante.

Até aí tudo bem. A coisa começa a ganhar em importância quando se pára para pensar que texto normativo não se confunde com norma jurídica. Sim, o texto é o mero suporte físico que introduz a norma no ordenamento. A verdadeira norma jurídica é o produto da interpretação feita pelo indivíduo a partir de sua leitura. E, por óbvio, essa interpretação não é feita de forma descontextualizada. Pelo contrário. Decorre da percepção de cada um sobre o material histórico, político, econômico e social instaurado em determinado local e momento da história. Logo, existindo diferentes sujeitos interpretantes inseridos em contextos tão diferenciados quanto, a probabilidade de que sejam construídos diversos significados dos termos empregados pelo legislador em cada uma das espécies normativas antes citadas é gigantesca.

E, convenhamos: tudo que não precisamos é de mais caos no meio jurídico.

Daí a importância da “Ciência do Direito”. Tendo por objetivo facilitar o desenvolvimento da atividade interpretativa, ela reúne um emaranhado de conhecimentos teóricos voltados à descrição e à explicação ao intérprete de tudo o que os diversos Sistemas e Subsistemas de Direito prescrevem. Isso torna possível que se fale em “Ciência do Direito Civil”, em “Ciência do Direito Penal”, e, conforme se esmiúce ainda mais a análise, em “Ciência do Direito das Coisas”, em “Ciência do Direito das Obrigações”, em “Ciência do Direito das Sucessões” etc.

Nem sempre, contudo, a legislação, isto é, o texto das leis que compõem o Sistema de Direito Positivo, consegue acompanhar as transformações dos padrões vigentes na sociedade. Aliás, raras são as vezes em que isso acontece. Via de consequência, o discurso jurídico pode permanecer atrelado a concepções, ideais e valores absolutamente ultrapassados, que não mais exprimem o verdadeiro e atual sentido da norma jurídica, muito embora possam expressar leituras fiéis do texto normativo.

Apegados à dogmática e ao positivismo puro, alguns intérpretes insistem em atribuir ao texto de lei o sentido mais literal possível, meio que se recusando a acreditar que ele serve de mero suporte físico para a construção da norma jurídica, esta sim o elemento que realmente importa para a regulação de condutas intersubjetivas.

No caso específico das relações jurídicas contraídas pelos membros das entidades familiares algo bastante curioso e um tanto alarmante acontece. O legislador do Código Civil brasileiro de 2002 epigrafou o Livro IV de sua Parte Especial com a nomenclatura “Do Direito de Família”, repetindo, de certa forma, a mesma denominação que o legislador de 1916 havia utilizado para epigrafar o Livro I da Parte Especial do Código Civil de seu tempo.

Também o Código Civil português de 1966 designa o Livro IV da Parte Especial com a mesma nomenclatura “Direito da Família”, mesmo apesar das sucessivas alterações que foram ocorrendo ao longo destes anos.

Meio que seguindo essa tendência, a Ciência Jurídica encarregada de estudar e explicar a estrutura e função dessas normas acabou também sendo denominada de “Direito de Família”.

Acontece que, sob os influxos dessa Ciência, uma enorme gama de direitos das famílias foi sonegada no Brasil. E o que é pior: pode continuar sendo.

Basta ver que, apesar de a Constituição Federal brasileira de 1988 ter declarado expressamente que a “família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (art. 226, caput), e que todas as “entidades familiares” merecem essa proteção (art. 226, §§ 3º e 4º)[1], o cotidiano das Varas de Família revelava e continua revelando algo bastante diferente. Esse cenário, infelizmente, não apresentou modificação digna de nota nem mesmo com o advento do Código Civil de 2002 e de suas normas de “Direito de Família”. Tanto é assim que temas como o reconhecimento jurídico da multiparentalidade, da socioafetividade, das uniões estáveis familiares homoafetivas, da adoção por ascendentes, do poliamor, da adoção por casais homoafetivos, da custódia e convivência com animais não humanos por ocasião do rompimento das uniões celebradas entre os animais humanos, são muitas vezes taxados de “polêmicos”, chegando mesmo a representar verdadeiros “não-temas” para alguns círculos.

Definitivamente, isso não pode continuar acontecendo.

Atualmente, as famílias são complexas, plurais e dinâmicas. Já faz bastante tempo que deixou de existir a figura do chefe de família, personificada no homem. A mulher deixou de ser tratada como mera auxiliar nos encargos da família, para se tornar responsável por eles, ao lado de quem quer que seja seu ou sua consorte. Aliás, as representações de gênero e sexo sequer podem interferir na formatação das entidades familiares, contanto que exista afeto entre seus membros. Os filhos não podem mais ser tratados de forma discriminatória, simplesmente por terem nascido de uniões não matrimonializadas. Os animais de estimação vêm cada vez mais sendo aceitos e tendo seus direitos reconhecidos em função de sua condição de seres sencientes e amados pelos animais humanos. Os valores, conjunturas e ideais contemporâneos a respeito do que venha a ser família se modificaram completamente, desvinculando-se da biologia para se alinharem à cultura. O conflito atualmente não se confunde com o litígio. Pelo contrário. Aportes provenientes da psicanálise, da antropologia, da psiquiatria, da psicologia, de círculos da paz, da negociação, da economia, do direito sistêmico, do direito colaborativo e de uma série de domínios do conhecimento humano contribuíram para a melhor compreensão dos conflitos familiares e para a percepção de que o litígio deve ser desestimulado. Como resultado, as disputas familiares passaram a ser enxergadas sob um olhar clínico, muito mais humanizado.

Diante desse inteiramente novo panorama, os enunciados normativos do Código Civil e de toda a legislação que compõe o “Subsistema de Direito de Família” precisam ser lidos e compreendidos de forma contextualizada e em conformidade com esses axiomas e padrões comportamentais.

Isso desafia o intérprete a conhecer mais a fundo esse intrigante e em constante mutação domínio das ciências jurídicas, que, por isso, talvez precise ter sua nomenclatura alterada para “Direito das Famílias”.

E nem se diga que essa sugestão seja nova ou possa causar qualquer tipo de estranheza, pois expoentes da literatura jurídica brasileira como Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald já empregam essa denominação há bastante tempo em suas obras e o Superior Tribunal de Justiça, ao que parece, a vem prestigiando em seus julgados (veja, por exemplo, o REsp n. 1.760.943/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 06/05/19)

Particularmente, acreditamos que o plural seja realmente necessário no caso, não para simplesmente diferenciar denominações, mas para deixar absolutamente claro que a base principiológica e valorativa que conferia fundamento à ciência outrora denominada de “Direito de Família”, embora possa ter bem servido aos propósitos de um tempo passado, não mais se mostra suficiente para servir de essência a um domínio do conhecimento humano capaz de compreender os fenômenos e formatações familiares da contemporaneidade.

Se as experiências, as configurações e as relações jurídicas contraídas pelas famílias são complexas e plurais, nada mais justo do que a ciência destinada a seu estudo também se pluralizar, inclusive em sua denominação.

Quem sabe um dia o próprio nome das unidades judiciárias dotadas de competência para processamento das ações de família também não se altere para “Varas das Famílias” ou, em Portugal, para “Juízos das Famílias e das Crianças”.

Vai saber, né?

Até que isso aconteça, e, independentemente do fato de vir ou não a acontecer, o que realmente importa é ter em mente que a atividade de “fazer ciência” é um processo contínuo e, por isso, eternamente incompleto. Pesquisadores, estudiosos e os interessados nas relações jurídicas e existenciais contraídas pelas famílias talvez precisem defender com mais afinco os avanços conquistados pela literatura e consolidados pelas decisões dos tribunais, para que as normas jurídicas construídas a partir da leitura dos textos legais e os problemas práticos, surgidos na realidade vivida pelos indivíduos, possam ser solucionados não segundo os parâmetros ultrapassados e obsoletos de outrora, mas sim em conformidade com o pensamento contemporâneo, plural, disruptivo e desafiador inerente à “Ciência do Direito das Famílias”.

Mas, isso tudo é só questão de opinião.

Até a próxima!

[1] Os artigos 36.º, 67.º e 69.º da Constituição da República Portuguesa também expressam o dever do Estado de protecção da “família” e a protecção das crianças no seio da “família”, não obstante se considerar há muito que a Lei Fundamental portuguesa não consagra uma única forma de família

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A importância da escolha do regime de bens: as convenções antenupciais

Em poucas palavras, podemos dizer que casar é celebrar o amor que une duas pessoas.

Já no plano do Direito, a lei civil define o casamento como um contrato que é celebrado entre duas que pretendam constituir família «mediante uma plena comunhão de vida» (artigo 1577.º do Código Civil).

E, neste contrato, existe uma regra: a da igualdade dos direitos e dos deveres dos cônjuges.

E, existe ainda uma outra regra: a direção da família pertence a ambos «que devem acordar sobre a orientação da vida em comum tendo em conta o bem da família e os interesses de um e outro.» (artigo 1671.º do Código Civil).

Casar tem, pois, muito que se lhe diga, para além da felicidade do projeto de vida em conjunto e, no meio de tanta alegria e amor, os futuros cônjuges esquecem-se de pensar e de planear as suas futuras relações patrimoniais. É que do casamento decorrem efeitos patrimoniais que deveriam ser pensados e ponderados pelos futuros cônjuges, devidamente aconselhados por quem os pode ajudar.

Não é indiferente casar num regime de separação de bens, num regime de comunhão de adquiridos ou num regime de comunhão geral de bens, como também não é indiferente casar com ou sem convenção antenupcial.

Mas, a verdade é que muitos futuros casais tratam da “papelada do casamento” sozinhos e nas nuvens e o casamento é um projeto a longo termo: um caminho de vida em comum que tem que ser planeado em vários aspetos e, um dos aspetos, é o patrimonial.

Muitos casais estão completamente desinformados no momento em que casam. Não escolhem regime de bens, não sabem que se não escolherem um regime de bens vigora o regime da comunhão de adquiridos e não sabem quais as implicações deste regime.

Se os futuros cônjuges se ocupam de tudo, se escolhem a igreja, se escolhem o local onde festejarão com família e amigos a celebração desta união de amor, se escolhem as ementas, se escolhem a lua-de-mel, se planeiam ter filhos, se pensam em nomes para os futuros filhos, porque não fazem um planeamento patrimonial que é, por eles, escolhido de forma ponderada e com conhecimento do que escolhem?

Fazer um planeamento patrimonial não é um desacreditar na vida em conjunto. É escolher com consciência o que ambos querem para a sua futura vida em comum.

Não deveriam as convenções antenupciais ser mais divulgadas e estimuladas? Sim.

Em regra, conhecem as pessoas o possível conteúdo de uma convenção antenupcial? Não.

Quem casa não deveria saber que, querendo, pode outorgar uma convenção antenupcial e antes de o fazer pensar, a dois, maduramente sobre o que pretendem? Sim.

Deve-se, por isso, divulgar a importância das convenções antenupciais nas quais os futuros cônjuges podem começar por fixar qual o regime de bens que querem, seja optando por um dos regimes previstos na lei (separação de bens, comunhão de adquiridos ou comunhão geral de bens) seja estipulando um outro regime que melhor se adeque ao que, efetivamente, pretendem desde que o conteúdo desse outro regime esteja dentro dos limites da lei.

É, ou não melhor, poder decidir e deixar, por escrito, o que ambos escolheram? Claro que sim.

Mas o conteúdo das convenções antenupciais não se limita à escolha do regime que deverá reger as relações patrimoniais do futuro casal.

É que, na convenção antenupcial, qualquer um dos futuros cônjuges pode, por exemplo, instituir terceiros como herdeiros ou legatários. Do mesmo modo, a lei permite que a convenção antenupcial contenha a «instituição de herdeiro ou a nomeação de legatário em favor de qualquer dos esposados, feita pelo outro esposado ou por terceiro …».

E, se os futuros cônjuges, escolherem o regime da separação de bens podem, na convenção antenupcial, renunciar reciprocamente à condição de herdeiro legitimário do outro.

É também possível, na convenção antenupcial, estabelecer cláusulas de reversão ou cláusulas fideicomissárias em relação às liberalidades que, na convenção antenupcial, sejam efetuadas.

Evidentemente, que o conteúdo de uma convenção antenupcial necessita de prévio acompanhamento técnico pois, por exemplo, a regulamentação da sucessão hereditária apenas pode ser objeto de convenção antenupcial nos termos permitidos no artigo 1700º do Código Civil (os quais estão referidos acima) e que, para poderem ter validade carecem de aconselhamento para evitar situações de nulidade das disposições efetuadas na convenção antenupcial.

O que é importante fixar é que quem casa deve planear o que pretende, em termos de futuro, deve fazê-lo ponderadamente e pode escolher ou desenhar, em conjunto, um regime que corresponde às suas convicções devendo ter o devido aconselhamento técnico para o efeito, na medida em que existem muitas figuras jurídicas que importa esclarecer e repercussões que têm que ser previamente explicadas.

Para além do que uma convenção antenupcial pode conter, em termos de conteúdo, é importante referir que existem matérias que não podem ser reguladas na mesma.

De tal cuida a previsão do artigo 1699.º do Código Civil que, restringindo o princípio da liberdade contratual, enumera o que não pode ser objeto de convenção antenupcial, como seja a alteração dos direitos e dos deveres dos futuros pais ou dos direitos e dos deveres dos futuros cônjuges, a alteração das regras sobre a administração dos bens do casal, etc.

E, se quem casar tiver filhos, ainda que maiores ou emancipados, não poderá ser escolhido o regime da comunhão geral de bens, nem poderão os futuros cônjuges convencionar a comunicabilidade dos bens que, no regime da comunhão de adquiridos são considerados como bens próprios dos cônjuges e que estão enunciados no artigo 1722.º n.º 1 do Código Civil.

Por fim, refira-se que a convenção antenupcial, deve ser celebrada por declaração prestada perante funcionário do registo civil ou por escritura pública, é livremente revogável ou modificável até à celebração do casamento desde que, quer na revogação, quer na modificação, consintam as pessoas que nela tenham outorgado ou os respetivos herdeiros.

Depois de celebrado o casamento, a regra é a de que não é permitido alterar, nem as convenções antenupciais, nem o regime de bens.

Claro está que se o casamento não for celebrado dentro de um ano ou se, vier a ser declarado nulo ou anulado, a convenção antenupcial caduca.

Muito ficou por dizer sobre as convenções antenupciais e os efeitos que se podem obter quando se pensa, a fundo, sobre o que se quer, antes de casar num projeto de vida até ao fim da vida, mas pensamos que, aqui, fica expressa a importância das mesmas e que mais vale estabelecer e regular o que se pretende pois só assim somos donos da nossa vontade, mesmo que se trate de uma vontade construída a dois.

Existem países, como o Reino Unido, onde as convenções antenupciais são um instrumento com conteúdo e efeito relevante, onde as pessoas pensam, com aconselhamento técnico, aturadamente sobre o que pretendem e essa devia ser a regra em Portugal.

Esperamos ter contribuído para ajudar quem nos lê a pensar sobre a importância de fazer uma convenção antenupcial.

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