Dia 11 de dezembro, entre as 14.30H e as 17.30H. E
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O Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27/11/2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, estabelece que serão competentes, para decidir sobre questões de responsabilidade parental, os tribunais do Estado-membro da residência habitual da criança.
O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de outubro de 2017 entendeu que, na determinação do conceito de residência habitual, deverão ser tidos em conta os objetivos que, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, pretendeu acautelar, nomeadamente, quando no ponto 12 do Regulamento se refere que «as regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério de proximidade … a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental.»
Considerou o Tribunal da Relação de Coimbra que, determinante na fixação da competência do tribunal, deverá ser o critério da proximidade, enquanto critério que melhor assegura a proteção do superior interesse da criança, sendo o conceito de residência habitual um critério aferidor da proximidade do Estado-Membro com a criança.
Em conformidade com o entendimento supra mencionado foi, por aquele tribunal, decidido que, para a alteração da regulação das responsabilidades parentais de um menor, residente na Alemanha, com a Mãe, filho de pais portugueses, nascido em 2004, em Portugal onde viveu até 2012, data em que se mudou para a Alemanha, será internacionalmente competente o tribunal português pois, «… sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstâncias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal português, o de Viseu, a apreciar e decidir, desde logo, pelo critério de aproximação e os superiores interesses do menor, que devem estar sempre na linha da frente, até porque o menor aqui nasceu, e conviveu com os seus familiares, aqui mantendo as suas origens e raízes, por um lado, e por outro o pouco tempo que se encontra na Alemanha.»
Necessariamente, o conceito de residência habitual tem que ser preenchido, caso a caso e o contributo da jurisprudência, que aplica o Direito aos factos, é de suma relevância.
Destacamos, aqui, este acórdão pelo contributo que dá ao preenchimento do conceito de residência habitual e, também, porque o seu sentido decisório nos leva a questionar o que é a proximidade na linha do tempo da vida de uma criança.
Outros tribunais já decidiram de forma oposta ao do acórdão aqui em destaque, o que equivale a dizer que o conceito de residência habitual no âmbito deste Regulamento continua em construção e o debate aberto.
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Dispõe o artigo 2006.º do Código Civil que:
«Os alimentos são devidos desde a proposição da acção ou, estando já fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, sem prejuízo do disposto no artigo 2273º.»
Da leitura deste artigo, resulta que o mesmo regula duas situações diferentes:
- a primeira parte do artigo, reporta-se aos casos em que a obrigação de alimentos se gera judicialmente ex novo por meio de ação proposta para o efeito por quem necessita de alimentos;
- a segunda parte encontra-se prevista para as situações em que a prestação de alimentos foi fixada pelo tribunal ou resultou de um acordo firmado entre os interessados, acordo esse alcançado fora do âmbito de uma ação judicial.
Assim sendo, a questão que se pode suscitar é a de saber em que situação se devem enquadrar os alimentos fixados no âmbito de um pedido judicial de alteração à regulação das responsabilidades parentais, na medida em que tal releva para efeitos da fixação do momento em que os mesmos serão devidos.
Quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm o entendimento firme de que a pensão de alimentos fixada no quadro de uma ação judicial de alteração à regulação das responsabilidades parentais quadra dentro da primeira situação contemplada no artigo 2006.º do Código Civil, pelo que daqui decorre, em termos práticos, que a alteração da pensão de alimentos retroage ao momento da propositura da ação, ressalvando sempre que o quantitativo de alimentos fixados só será definitivo quando a decisão já tiver transitado em julgado, na medida em que, em sede de recurso, pode tal valor, ao ser sindicada a decisão de primeira instância, pelo tribunal superior, no caso o Tribunal da Relação, vir a ser modificado.
Ressalve-se, por fim, que mesmo correndo recurso da sentença proferida no âmbito de um processo de alteração à regulação das responsabilidades parentais de onde resultou uma nova cifra de pensão de alimentos, o carecido de alimentos pode, desde logo, executar a referida sentença, na medida em que o recurso em causa tem efeito meramente devolutivo, não obstante a cautela que terá que existir por a cifra de pensão de alimentos fixada pelo tribunal de primeira instância não estar, ainda, definitivamente estabilizada, em fase da instância recursória em curso.
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Porque a audição das crianças é um assunto de suma importância, voltamos a este tema, hoje, na perspetiva da formação dos profissionais, formação essa direcionada para a referida audição.
Também neste segmento importa atentar nas Diretrizes para uma justiça amiga das crianças, adoptadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça adaptada às crianças.
Concretamente, no que respeita à formação que os profissionais envolvidos deverão ter, assumem particular relevância, as Diretrizes 14 e 15.
Na Diretriz 14, refere-se que:
«14. Todos os profissionais que trabalhem com e para crianças devem receber a formação multidisciplinar necessária sobre os direitos e as necessidades das crianças de diferentes grupos etários, bem como sobre os processos que melhor se lhes adequam.»
A Directriz 15 recomenda que:
«15. Os profissionais que tenham contacto direto com crianças devem também receber formação sobre as formas de comunicar com crianças de todas as idades e fases de desenvolvimento, bem como com crianças em situação de particular vulnerabilidade»
No que respeita à formação multidisciplinar, é inegável que os profissionais da Justiça precisam de trabalhar, em equipa, com outros profissionais que lhes aportem tecnicidades específicas por forma a que, por exemplo, quando estão a ouvir uma criança, consigam depurar o que é dito, destacando o que é essencial do acessório, por forma a concentrar, com precisão, o que, de facto, a criança pretende, quer ou o que a faz sofrer e angustia.
É muito difícil, por exemplo, um juiz ouvir uma criança sem estar devidamente assessorado para o efeito, por um técnico que saiba traduzir o que a criança disse. Concretamente, por muito esforço que o juiz faça no sentido de perceber e contextualizar a audição da criança, em casos complexos, em que a criança se sente envolvida numa guerra entre as suas principais figuras de referência (os seus Pais), tal tarefa só terá a ganhar se for devidamente acompanhada por um psicólogo que esteja integrado no processo, conhecendo-o e conhecendo o menor.
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Essencial, também, é a formação que os profissionais deveriam receber sobre a forma como devem comunicar com a criança.
Perguntas sugestivas, perguntas cuja resposta é apenas um sim ou um não, perguntas que obrigam a criança a fazer uma escolha entre pai e mãe, são formas desadequadas de ouvir uma criança e que devem ser banidas.
No entanto, não basta banir este tipo de perguntas. Importa que os profissionais envolvidos adquiram conhecimento e maleabilidade mental para lidar com as crianças, impondo-se como necessária a frequência de formações, com outros profissionais, que os ajudem a lidar e a trabalhar com a criança.
As recomendações constantes das diretrizes 14 e 15 são válidas e deveriam ser encaradas como uma urgência de cada ordem jurídica.
Importa salientar que ouvir uma criança implica conhecer o seu desenvolvimento cognitivo e emocional, saber interpretar o seu choro, o seu silêncio, o que diz, o que não diz, etc.
Tal só com uma formação específica e direcionada é que poderá ser alcançado, por forma a se garantir uma audição livre e verdadeira da vontade da criança.
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Em matéria de formação, não podemos deixar de mencionar o relatório levado a cabo pela Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, datado de 2015, denominado “Justiça adaptada às crianças: perspetivas e experiências dos profissionais.»
Neste relatório, é salientado o facto de as práticas de audição dependerem das competências profissionais de cada pessoa que está encarregue dessa função e, claro, variam de tribunal para tribunal e, mesmo, de região para região.
Conforme resulta deste relatório, existem regras e orientações que são utilizadas no Reino Unido e na Finlândia, que, por exemplo, permitem reduzir o número de audições e permitem melhorar a comunicação com a criança.
Ainda no quadro da justiça adaptada às crianças, encontramos várias Diretrizes que falam do direito que as crianças têm a estar representadas por advogado.
Destacamos, aqui, a Diretriz 37, a qual refere que:
«As crianças devem ter o direito a estar individualmente representadas por um advogado nos processos em que haja, ou possa haver, um conflito de interesses entre a criança e os pais ou outras partes envolvidas.»
Conforme decorre da Diretriz 39, os advogados em causa devem ter formação e conhecimentos sobre os direitos da criança e matérias conexas e receber formação contínua e aprofundada, o que, nos remete, aqui, novamente, para quanto já supra falado, sobre o problema real da falta de formação.
Ainda em matéria de representação, a Diretriz 42 refere que:
«Nos casos em que haja conflito de interesses entre os pais e as crianças, a autoridade competente deve nomear um tutor ad litem ou outro representante independente para defender os pontos de vista e os interesses da criança.»
Em Portugal, ainda não encontramos consagrada, na lei e na prática, esta realidade, não estando as crianças representadas, em juízo, por advogado.
Não podemos, aqui, deixar de mencionar o facto de um advogado nomeado para representar uma criança, nos termos constantes das Diretrizes supra, não poder ser um advogado qualquer, mas sim uma pessoa que esteja habilitada para o efeito, pelo que, o nosso entendimento é que esse advogado deveria estar credenciado pela Ordem dos Advogados para o efeito, devendo para tanto, ter a devida formação que o habilitasse a estar em juízo, em representação de uma criança, com tudo o que isso implique.
Não basta consagrar, sendo essencial e indispensável que estes direitos das crianças sejam salvaguardados, o que só se alcançará, se a realidade do tribunal for, efetivamente adaptada às crianças, em todas as suas vertentes.
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Conforme resulta do relatório da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, supra mencionado, a prática integrada no Reino Unido é bem diferente: em Inglaterra e no País de Gales, qualquer criança que tenha intervenção num processo cível, terá o apoio de um tutor que acompanhará o processo, em seu nome. Será este tutor, quem comparecerá em Tribunal, expressando os desejos e os sentimentos da criança em juízo.
Este tutor é, também, a pessoa responsável por explicar o processo à criança, mantendo-a ao corrente do mesmo e transmitindo-lhe, também, o seu desfecho, o que está de acordo com a recomendação da Diretriz 75.
O relatório identifica esta realidade como uma prática promissora.
Já na Finlândia, quando existe um conflito de interesses que impede os pais de um menor de serem os seus tutores num processo, é nomeado um tutor para representar a criança em tribunal.
Também, de acordo, com o relatório da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, esta realidade constitui uma prática promissora.
Em face destes dois exemplos e, olhando para a realidade de alguns Estados-Membros, não podemos deixar de concluir que os direitos da criança, neste segmento, estão ainda muito longe de se encontrarem salvaguardados, sendo necessária a adoção de medidas, em vários setores, que permitam assegurar que a justiça seja, de facto, adaptada às crianças.
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A defesa de uma maior intervenção das crianças nos processos que lhes respeitam, nomeadamente, através do seu direito de audição e do direito a serem representadas por advogado, não equivale à defesa da desejabilidade de que as crianças sejam trazidas para os processos judiciais.
O envolvimento de crianças em processos judiciais deve, tanto quanto possível, ser evitado, razão porque enfatizamos aqui que, no âmbito da Justiça adaptada às Crianças, as Diretrizes 24 a 26, recomendam que, antes do início do processo judicial, devem ser incentivadas as alternativas ao mesmo, como por exemplo, o recurso à mediação, a desjudicialização e a resolução alternativa de litígios, sempre que o recurso a estes meios permitam defender o interesse da criança, não devendo servir como obstáculos ao acesso da criança à Justiça.
Estas alternativas, consagradas na Diretriz 24, devem assegurar um nível de garantias jurídicas equivalente ao que a criança teria num processo judicial, conforme resulta da Diretriz 26.
Para que a criança possa participar, quer na decisão de escolha do recurso aos meios alternativos em substituição do recurso ao processo judicial, quer na escolha do concreto meio a utilizar, deverá ser dado cumprimento à Diretriz 25, a qual prevê que:
«25. As crianças devem ser exaustivamente informadas e consultadas acerca da possibilidade de recorrerem a um processo judicial ou a alternativas extrajudiciais. Esta informação deve também explicar as consequências possíveis de cada opção. Deve ser dada a possibilidade de, com base na informação adequada, jurídica e não só, escolher entre recorrer a um processo judicial ou a um mecanismo de resolução alternativa de litígios, sempre que este esteja disponível. As crianças devem poder beneficiar de aconselhamento jurídico e de outros tipos de assistência na determinação da pertinência e da oportunidade das alternativas propostas. No momento dessa decisão, devem ser tidos em conta os pontos de vista da criança.»
A colaboração entre advogados e mediadores é um vínculo a ser trabalhado, devendo estes funcionar em equipa multidisciplinar, apresentando-se o mediador como um terceiro imparcial e o advogado como um defensor da criança que garanta os seus direitos no curso da mediação.
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